? TPP对中国(上海)自由贸易试验区制度 改革的影响与对策研究_法制办

TPP对中国(上海)自由贸易试验区制度 改革的影响与对策研究 来源: 法制办 2017-02-17

《政府法制研究》2017年第1期(总第293期)

 

 

TPP对中国(上海)自由贸易试验区制度

改革的影响与对策研究

 

 

为进一步提升中国(上海)自由贸易试验区在国际范围内的影响力,应当着力推动竞争中立制度的应用:制定上海自贸区竞争中立审查规则;按照竞争中立规则,进一步深化国企分类监管改革。

为进一步落实“上海金改四十条”,可研究和采取跨境金融服务的扩张对策:开展合格境内投资者境外投资试点;探索推动P2P互联网金融跨境服务;进一步完善自由贸易账户体系;逐步放宽跨境资本投融资的政策限制;加快建设人民币离岸中心;实现与在岸中心联动发展。

在环保议题日益重要、全球环境保护合作日益紧密的大背景下,上海自贸区作为国际规则对接的前沿,应当进行有针对性的制度创新:倡导设立提高环境绩效的自愿性机制;完善公众环境举报权利架构;建立环境市场准入与退出机制;完善各领域的环保标准等。


 

《政府法制研究》

 

2017年第1期(总第293期)

 

 

编委会主任:刘  平

编委会副主任:王天品

编委:陈素萍  陈书笋  史莉莉  王松林   赵如松  刘  莹 

地址:普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编:200021

电话:(021)63840988×1923

传真:(021)63869128

印刷:上海华教印务有限公司

印刷日期:2017年3月18日

 


TPP对中国(上海)自由贸易试验区制度

改革的影响与对策研究[1]

课题组组长:孙艳军

 

引  言

TPP滥觞于2005年新加坡、文莱、智利和新西兰四国启动的自由贸易协定,2008年美国宣布加入,正式提出扩大跨太平洋伙伴关系计划。2016年2月4日,美国、加拿大、澳大利亚、日本等12个国家在新西兰奥克兰市正式签署《跨太平洋伙伴关系协定》TPP。这意味着在亚太地区将会形成一个拥有约8亿人口、GDP总额占全球近40%的亚太自由贸易区。TPP全文共分30章,6354页,其中正文599页,附件5755页,可谓卷帙浩繁。

TPP系跨区域的自由贸易协定,[2]其在序言中提出:“缔结一项促进经济一体化的全面区域性协定,以推动贸易和投资自由化,促进经济增长和社会福利”。在框架体系中提出要树立“21世纪自由贸易协定的标杆、全球贸易合作的新标准”。其所涉内容从广度和深度超过以往任何自由贸易协定,代表了世界自由贸易规则发展的新变化和新趋势。TPP第22.2条提出:“缔约方认识到,为加强其经济在国内、区域和全球的竞争力,促进自由贸易区内经济一体化和发展,各缔约方商业环境必须回应市场发展的需要。”上海自贸区可以从TPP中借鉴到诸多规则。

现代制度经济学理论认为,制度是决定经济主体行为的基本因素。大量的理论和经验研究表明,支撑市场的制度框架,是推动经济发展的关键因素。[3]当制度较为完善时,交易成本和交易风险较小,产权和投资收益能够得到较好的保护,投资者可能因制度环境较好而容忍较高的税负。[4]因此,制度环境是一个国家制度建设和经济发展的重大问题。近年来大量的跨国研究证实了“制度至关重要”Institutions Matter,更好的制度环境、更有利的产权保护、更少的政策扭曲比其他国家更富裕,经济更具有可持续性。[5]

2013年8月30日第十二届全国人大常委会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。根据该决定,2013年9月18日国务院印发了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,中国(上海)自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)正式挂牌成立。依据全国人大常委会决定,2013年9月26日上海市人大常委会通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》,2014年7月25日上海市人大常委会通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》。这四个法律文件构成了目前上海自贸区法律体系的总体框架。

上海自贸区是根据我国法律法规在境内设立的单边自由贸易试验区。这种贸易方式属于一国境内关外贸易行为,突出地表现为“境内关外”监管模式。根据《国务院关于印发进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》(国发〔2015〕21号),上海自贸区要按照党中央、国务院决策部署,紧紧围绕国家战略,进一步解放思想,坚持先行先试,把制度创新作为核心任务,加快政府职能转变,率先建立符合国际化、市场化、法治化要求的投资和贸易规则体系,使自贸试验区成为我国进一步融入经济全球化的重要载体,推动“一带一路”建设和长江经济带发展,做好可复制可推广的经验总结,更好地发挥示范引领、服务全国的积极作用。

上海自贸区自成立三年以来,有100多项制度创新成果向全国复制推广。三年内,自贸区新成立了4万多家企业,超过了挂牌前20多年的总和。上海自贸区以全市五十分之一的面积,创造了全市四分之一的生产总值。目前上海自贸区已经确立了以负面清单为核心的投资管理制度,初步形成了与国际通行规则一致的市场准入方式;确立了符合高标准贸易便利化的贸易监管制度,初步形成了具有国际竞争力的口岸监管服务模式;确立了适应开放环境和有效防范风险的金融创新制度,初步形成与上海国际金融中心建设的联动机制;确立了以规范市场主体行为为重点的事中事后监管制度,初步形成了联动创新一级地方政府管理体制等政府职能转变一系列基础性制度安排。

一、总则:政府职能再造的圭臬

2017年新年伊始,习近平总书记、李克强总理分别对上海自贸区做出重要指示,其中一项重要的指示精神为上海自贸区改革不仅要转变政府职能,而且要再造政府职能。这是中共中央、国务院对上海自贸区进一步深化改革做出的顶层设计。强调要牢牢把握上海自贸试验区是制度创新高地,而不是优惠政策的洼地。始终按照党的十八届三中全会的精神,探索与开放型经济相适应的政府管理体制和监管模式。力争取得更多可复制推广的制度创新成果,进一步彰显全面深化改革和扩大开放的试验田作用。

(一)制度创新,政府职能再造的路径之一

TPP中的准入前国民待遇和负面清单制度,竞争中立制度,透明度规则和可诉性制度等等,在国际贸易投资规则中均具有领先地位。上海自贸区致力于对标国际最高标准,为此,TPP中的许多规则制度均可以引入上海自贸区进行测试和实验,打造提升政府治理能力的政府再造区,服务“一带一路”国家战略,构建推动企业“走出去”的平台,创造更多可复制可推广的制度创新成果,努力成为全国改革开放的“孵化器”。当然,很多制度安排均有其环境背景和配套机制,其中“三个联动”建设为题中应有之义,即加强与上海国际金融中心建设的联动,加强科技创新中心的联动和提升政府治理能力再造区的联动。

(二)可预见的法律和商业框架,政府职能再造的路径之二

TPP在序言中提出:“通过互利规则为贸易和投资建立可预见的法律和商业框架”。实现可预见的法律和商业框架的前提是透明度规则。TPP极端重视各成员国规则透明度的构建。其在第26章集中规定了透明度规则,并在很多章中均不同程度进行了渗透。例如,26.2条集中规定:“各缔约方须确保与TPP覆盖事项相关的法律、法规和行政政策,在单一官方网站或全国发行的官方公报中中公布拟议法规,应迅速发布或者其他途径使利益攸关方可以有效获得。”上海自贸区要打造政府职能的再造,须对透明度规则进一步改进,未经公布的规范性文件,不得作为行政行为的依据。

实现可预见的法律和商业框架的另一项制度保障则是不可逆向调整制度。上海自贸区须给投资者一个可预见的规则框架,即自贸区未来实施的法律法规或政策,要比现在的更为开放和自由,投资者对自贸区规则的信赖则是自贸区成功的基石。为此,上海自贸区理当设置棘轮机制条款,避免发生逆向调整,给予投资者一以贯之的预期,坚持持续改革不会发生逆向调整。

(三)电子政务,政府职能再造的路径之三

中共中央总书记、国家主席习近平在2017年初对上海自贸试验区建设作出重要指示,全面转变政府职能,努力打造政府治理能力的政府职能再造区。上海自贸区的建设需要形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度框架,须在投资、贸易、金融和行政等方面按国际化和法治化要求完善营商环境,并通过可复制、可推广的制度来推动全国范围内的深化改革。[6]电子政务是制度环境的重要组成部分,高效便利的电子政务不仅提高了政府的工作效率,而且覆盖了整个区域营商环境,提高了区域营商的效率,积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系,是上海自贸区的一项重大课题。

囿于篇幅所限,本文仅限于讨论六个议题,即竞争中立制度、跨境金融服务、电子政务、自贸区规则制定的评价体系与回馈体系、环保制度和规范性文件异议审查制度。

二、上海自贸区竞争中立制度的构建

竞争带来效率和繁荣。[7]竞争促使市场主体不断进行技术和组织创新,从而增加消费供给,提高经济增量,促进经济发展。有数据证明,竞争扭曲最为严重的国家,恰恰最为贫穷。不同国家经济发展水平的差距,在很大程度上源于市场竞争程度的不同。[8]自由竞争、公平竞争是市场经济的核心。然而,政府滥用行政权力干预经济运行,排除、限制竞争的现象非常普遍。尤其是很多国有企业享有法律适用上的“例外”和制度上的“优惠”,导致其明显具有不合理的竞争优势。[9]

(一)评述TPP中的竞争中立制度

TPP第17章将国有企业和指定垄断企业独立成文,从结构上体现了对国有企业规制的重视,确保国有企业以纯商业的方式与私营企业公平开展竞争。TPP有关国有企业条款作为竞争中立原则的集中体现,适用于国有企业在所有TPP成员方进行的商业性活动。

1、非歧视待遇和商业考量

TPP 第17.4条规定,缔约方国有企业应以纯商业方式经营,对国有企业和私营企业实行无差别待遇,保障国有企业与私营企业公平竞争。除提供公共服务外,国有企业应当以商业考量Commercial Consideration为基本准则,在进行购买或销售商品和服务时,其享受的优惠不应高于缔约方、其他任何缔约方的私营企业;国有企业不能直接或间接从政府获得财政补贴或其他方面的支持;禁止对国有企业进行专门的免税或减税;不得明显降低产品和服务价格;禁止国有企业排斥外企和本国私营企业优先交易,勿使国有企业相对私营企业拥有不公平的优势;对于垄断组织,不得利用其垄断市场地位,通过专利、补贴或其他反竞争行为对缔约方的私营企业、其他缔约方的企业造成不利影响。

2、非商业支持条款

TPP第17.6条、17.7条规定了非商业支持条款。各缔约方的国有企业进行的贸易和投资行为,须出于商业考量。禁止各缔约方对其国有企业直接或间接提供非商业援助,而对其他缔约方的利益造成损害。[10]这种利益包括对其他缔约方的私营企业或其他缔约方的国内产业造成的损害。TPP进一步规定,各缔约方有责任保证,其国有企业不得向其任何其他国有企业提供非商业援助。这些非商业援助包括禁止对国有企业货物的生产和销售提供非商业支持,禁止对国有企业的跨境贸易、跨境投资和跨境服务提供非商业支持。

3、实质判断标准

为判断缔约方对其国有企业或通过国有企业对其他国有企业提供非商业支持,从而损害了其他缔约方的利益,TPP规定采用了实质判断标准,即只要符合下述标准,就可归因于该缔约方对其国有企业提供了非商业援助:其一,国有企业明显替代了他国产品在本国的销售或替代了他国产品的进口;其二,对国有企业的非商业支持导致国有企业不符合市场规律的明显价格抑制Significant price cutting;其三,本国国有企业市场份额明显上升,而他国私营企业产品或服务的市场份额明显减少。

4、透明度原则

TPP强调透明度原则,通过“边界内措施”规范政府和国有企业的行为,要求取消国有企业特惠融资安排,撤销政府在政府采购中对国有企业的倾斜,保护外国私营企业获得与本国国有企业同等的市场地位和公平的竞争地位。保证公平的市场准入和竞争环境。为此:

(1)TPP缔约方须在本协定签订后6个月内公示国有企业名单、指定垄断组织名单及现有组织垄断范围的扩大,并每年更新该名单。

(2)应其他缔约方提出书面申请,TPP缔约方须提供以下信息,用于解释其国有企业的行为是否对相关缔约方的贸易、投资和产业造成了影响。这些信息包括该缔约方、国有企业和垄断组织在实体中持股比例和表决权比例;在该国有企业持有的股权或投票权与普通股权的差异;该实体中担任职务的政府官员;该实体最近三年的财务报告;该实体根据缔约方的法律获得的豁免权等信息。

(二)竞争中立的比较法格局

自2012年以来,联合国贸易和发展组织、经济合作与发展组织(OECD)、美国主导的跨太平洋伙伴关系协定(TPP)均将“竞争中立”政策作为新时期双边和多边贸易投资协定的重要条款。[11]

1、澳大利亚竞争中立制度

早在20世纪90年代,澳大利亚政府启动了竞争中立政策。1995年,澳大利亚开始进行全国性的竞争政策改革。联邦政府与各州政府达成了《竞争原则协定》Competition Principle Agreement,明确提出政府在所有企业商业竞争中保持中立。此后,1996年在《联邦竞争中立政策声明》Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement中,进一步将竞争中立确定为:“公共部门的商业行为不得因其国家所有权的特殊性而享受私营部门不能享受的竞争优势。”[12]澳大利亚提出竞争中立的初衷是为消除本国国有企业参与商业活动凭借政府支持而获得竞争优势造成资源配置扭曲,促使政府在国有企业与私有企业竞争时保持中立。

2、OECD竞争中立制度

    OECD于2012年先后发布了《澳大利亚的竞争中立与国有企业:实务和其他相关的评论》Competitive neutrality and State-owned Enterprises in Australia: Review of Practices and Their relevance for Other Countries )、《竞争中立:维持公有企业与私营企业之间竞争水平》Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private  Business等系列专题报告向国际社会大力推广以“简化企业运营方式”、“核算特定职能成本”、“商业化回报率”、“历清公共服务义务”、“税收中立”、“监管中立”、“债务及补贴中立”、“公共采购中立”等八项内容为核心的竞争中立政策。[13]

3、欧盟竞争中立制度

欧盟制定的《成员国与公共企业的财政关系透明化指令》 要求国有企业对其公共项目和商业行为承担独立责任,对于那些承担了部分非商业活动的国有企业来说,应设立不同的账户以说明其预算如何在商业活动与非商业项目之间进行区分。例如,公共交通的运营商就必须将其提供的公共交通账户和其他经营活动账户分别开立。[14]在公共服务成本独立记账后,还应对此进行信息披露,以便社会监督,检测政府是否对其进行了不当的交叉补贴。

(三)推动竞争中立制度在上海自贸区的应用

TPP第17章国有企业条款的核心理念集中体现为竞争中立规则,致力于建立公平竞争的市场环境。对现有和未来的双边和多边协议产生示范和传导效应。上海自贸区作为具有国际高水准的投资贸易区,在自贸区内国有企业竞争政策的规定内容浅泛、覆盖面窄,且呈碎片化状态。为进一步加快上海自贸区的发展,提升上海自贸区在国际范围内的影响力,应当着力推动竞争中立制度在上海自贸区内的应用。

1、制定自贸区竞争中立审查规则

TPP、OECD、欧盟和澳大利亚,均制定了详细的竞争中立的审查规则。考虑到《反垄断法》、《中国(上海)自由贸易试验区条例》和《上海市行政规范性文件制定和备案规定》囿于条文所限,无力对竞争中立在程序上和实体上做出详尽的规定。为此,建议制定《中国(上海)自由贸易试验区竞争中立审查规则》,对竞争中立的审查依据、审查主体、审查范围、审查标准、审查程序等内容制定可操作性规则,从而在制度上保证政府对国有企业的补贴、优惠公开透明,确保国有企业以纯商业的方式与私营企业公平竞争,创造公平竞争的市场环境。

(1)竞争中立制定的依据

《中华人民共和国反垄断法》第八条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”

《中国(上海)自由贸易试验区条例》(下文简称《自贸区条例》)第四十七条规定:“自贸试验区内各类市场主体的平等地位和发展权利,受法律保护。区内各类市场主体在监管、税收和政府采购等方面享有公平待遇。”

我们注意到,2016年10月9日上海市人民政府颁布了《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(上海市人民政府令第46号)(以下简称《文件备案规定》)。该规定第九条第(五)项规定:“规范性文件不得设立排除或者限制公平竞争的事项”。

根据上述规定,竞争中立规则在法律、法规和规章层面均做出了规定,因此推动竞争中立制度有法可依。当然,《反垄断法》第八条规定的排除、限制竞争,《自贸区条例》第四十七条规定的区内各类市场主体在监管、税收和政府采购等方面享有公平待遇,以及《文件备案规定》第九条规定的排除或限制公平竞争的事项,鉴于条文所限,不可能涵盖竞争中立的审查标准、审查程序等全部内涵,涉及立法解释问题。

(2)竞争中立审查范围

事实上,大部分不符合竞争中立的事项属于非规范性文件范畴。为此,竞争中立的审查范围应设定为:一是自贸区管委会制定的行政规范性文件;二是自贸区管委会采取的具体行政行为。这意味着审查范围既包括抽象行政行为,也包括具体行政行为。考虑到实践中发生的政府限制或排除市场竞争主要是具体行政行为,因此,赋予市场有关当事人程序权利,使其有权利对政府采取的具体行政行为,比如针对国有企业的减免税收,非商业化补贴等行为提出竞争中立审查。

(3)竞争中立审查机构

竞争中立的审查既涉及规范性文件的审查,又涉及行政机关具体行为的审查。因此,对于竞争中立的审查机关设置,应针对不同行为分类设置。对于规范性文件的审查,应当由市政府法制办负责;对于非规范性文件的审查,应当由市发改委和市商务委负责。

(4)竞争中立审查法律后果

对于规范性文件违背竞争中立标准的,应当予以修正或撤销。对于具体行政行为违背竞争中立标准的,应当根据具体情形,分类处理。

1)对于适合主体拆分的,应当将国有企业中从事公共服务职能和商业职能主体进行拆分,各自负责不同的领域,防止出现交叉补贴行为,有利于市场的公平竞争。

2)对于国有企业未进行公共服务和商业职能分类核算的,应当予以分账核算。

3)对国企单独提供了非商业援助、补贴、优惠和支持的,应当将补贴和优惠措施均匀施行于市场各类主体。

4)对于其他违背竞争中立的行为,应当恢复至公平竞争状态。

(5)竞争中立审查标准

综合TPP、OECD、欧盟和澳大利亚有关竞争中立的审查标准,主要包括监管中立、税收中立、补贴中立、政府采购中立、公共职能与商业职能的分离、公共服务核算、财务核算分离、商业回报率要求、形式审查标准和透明度规则,结合上海自贸区的实际,对审查标准做出下述安排。

一是规范性文件的审查。规范性文件中不得违背监管中立、税收中立、债务或补贴中立、非商业补贴、非商业援助、非商业支持等排除或限制竞争的内容。

二是具体行政行为的审查。1)自贸区管委会在具体行政行为中,不得违背监管中立、税收中立、债务中立、非商业补贴、非商业援助、非商业支持等排除或限制竞争的行为。2)自贸区管委会政府采购中不得存在排除或限制竞争的行为。3)自贸区管委会对国有企业的补贴不得超过公共服务成本。4)自贸区管委会对国有企业不得提供非商业补贴、非商业援助、非商业支持等行为。5)自贸区管委会通过具体行为不得采取的其他排斥或限制竞争行为。

三是推定不符竞争中立情形。以下几种情形可以推定政府对其国有企业提供了非商业援助:1)私营企业和外商投资企业产品或服务的市场份额明显减少,本国国有企业市场份额明显上升。2)国有企业未获得应有的商业回报率,长期亏损经营,不符合商业回报率的基本标准。3)国有企业不符合市场规律,对产品或服务产生明显价格抑制。4)国有企业市场占有率高于50%,且持续三年以上。

四是例外情形。1国务院及自贸区管委会发布的外商投资企业负面清单列明的事项不属于竞争中立的审查范围。2)自贸区管委会根据上级政府机构规定,直接制定有关规范性文件和采取的相关措施,不属于竞争中立的审查范围。

2、按照竞争中立规则,进一步深化国企分类监管改革

2015年8月24日中共中央、国务院印发了《关于深化国有企业改革的指导意见》(中发[2015]22号),该意见根据国有资本的战略定位和发展目标,将国有企业分为商业类和公益类。商业类国有企业依法独立自主开展生产经营活动,按照市场化要求实行商业化运作,以实现国有资产保值增值为主要目标。公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标,重点考核成本控制、产品服务质量、营运效率和保障能力,考核中要引入社会评价。

根据《中共上海市委 上海市人民政府关于进一步深化上海国资改革促进企业发展的意见》(沪委发201320号)第(九)规定,将国企划分为三类,逐步实现差异化管理。第一类是竞争类企业,以市场为导向,以企业经济效益最大化为主要目标,兼顾社会效益,努力成为国际国内同行业中最具活力和影响力的企业;第二类是功能类企业,以完成战略任务或重大专项任务为主要目标,兼顾经济效益;第三类是公共服务类企业,以确保城市正常运行和稳定、实现社会效益为主要目标,引入社会评价。

根据上述国家和上海市的两个核心政策的部署,从国家层面和上海市层面,对国有企业进行分类管理,并制定了差异化的发展目标和考核体系。这事实上暗合了TPP和OECD关于竞争中立的核心要求,即将国有企业根据各自的职能进行主体拆分,将从事商业类国有企业和公共服务类国有企业进行分类管理,从而确保不发生交叉补贴、过度补贴和补贴不足。当然,主体拆分并实施差异化的发展目标、监管机制和考核体系,并不能完全符合竞争中立的规则,其中补贴规则的透明度、公共服务成本核算等均未进行细化。为此,根据中央有关对接世界最高标准的要求,上海自贸区应当进一步深化国有企业的分类监管改革。

(1)完善透明度规则

根据国家国资委、财政部和发改委联合下发的《关于国有企业功能界定和分类的指导意见》(国资发研究[2015]170号)要求,对于公益类企业,要把提供公共产品、公共服务的质量和效率作为重要监督内容,加大信息公开力度,接受社会监督。为此,自贸区范围内的国有企业,应当根据该意见,将竞争类企业、功能类企业和公共服务类企业在自贸区官网予以分类公示。政府对于功能类企业和公共服务类企业进行补贴、采取税收和其他优惠措施的,应当公开补贴范围、补贴标准和优惠措施。同时,功能类企业和公共服务类企业应当公开其经营项目和财务账目,接受社会监督。对于国有企业从事跨类业务的,其中的功能服务和公共服务业务,也应当予以公示,接受社会监督。

(2)公共服务成本须独立核算

根据国家国资委、财政部和发改委联合下发的《关于国有企业功能界定和分类的指导意见》(国资发研究[2015]170号)的要求,对公益类国有企业,重点考核成本控制、产品质量、服务水平、营运效率和保障能力,根据企业不同特点有区别地考核经营业绩和国有资产保值增值情况,考核中要引入社会评价。为此,为避免国有企业非商业活动对商业经营的交叉补贴,国有企业须将商业账户和非商业账户相互分离,独立核算。从事跨类业务的国有企业,无论是竞争类企业、功能类企业,还是公共服务类企业,应当将政府委托的公共服务活动进行独立核算,以此作为政府补贴的标准。

三、 上海自贸区跨境金融服务的创新

TPP第11章集中规定了金融服务议题,金融服务采用准入前国民待遇和负面清单模式,其开放程度代表了目前国际金融服务业的最高水准。金融服务议题既具有服务贸易的属性,又具有国际资本流动的特征。

(一)TPP中关于跨境金融服务的阐释

TPP关于“金融服务”的内容规定在第11章,本章共22个条款。

1、跨境金融服务

TPP中的“跨境金融服务,是指缔约方的跨境金融服务提供者自一缔约方向另一缔约方领土提供服务;在一缔约方领土内向另一缔约方的人提供服务,或是一缔约方的国民在另一缔约方领土内提供服务。但不包括通过在一缔约方领土内通过设立投资的形式在其领土内提供金融服务。这意味着排除了一方境内由另一方的直接投资(FDI)所提供的金融服务。

2、跨境金融服务采用准入前国民待遇和负面清单模式

准入前国民待遇(Market Access for Financial Institutions):以数量配额、垄断、专营服务提供者形式,或以经济需求测试要求的形式,限制金融机构的数量;限制金融服务交易或资产总值;限制金融服务业务总数或产出总量;限制金融机构雇佣的自然人总数;限制金融机构必须采取特定类型的法律实体或合营企业提供服务;对高管或董事会成员做出身份要求。

负面清单Non-Conforming Measures:本章第3条“国民待遇原则”、第4条“最惠国待遇原则”、第5条“准入前国民待遇原则”、第6条“跨境贸易”以及第9条“高管及董事会成员”不适用以下两种情况:

(1)协议附录三Annex III)第一部分(Section A中中央、地方政府的负面清单,以及当地政府的所有负面清单,包括这些清单内容的修订和更新。

(2)协议附录三Annex III)第二部分(Section B中所列的所有事项。

3、透明度原则

每一缔约方应当将规范金融机构和跨境金融服务提供者的法规和政策公开,并承诺提高金融服务领域的监管透明度。每一缔约方应在可行范围内,提前公布拟采取的任何法规及其目的,给予利害关系人和其他缔约方对所提议的法规进行评论的合理机会。

(二)上海自贸区跨境金融服务的扩张对策

2015年10月30日,经国务院批准,中国人民银行会同商务部、银监会、证监会、保监会、国家外汇管理局和上海市人民政府正式联合印发《进一步推进中国(上海)自由贸易试验区金融开放创新试点加快上海国际金融中心建设方案》,即上海自贸区金融改革四十条(以下“上海金改四十条”)。

作为落实该方案的具体文件,2016年11月18日中国人民银行上海总部发布了《关于进一步拓展自贸区跨境金融服务功能支持科技创新和实体经济的意见》([2016]122号)。意见提出十条跨境金融服务开放业务,其中主要是将自由贸易账户服务功能拓展至本市科技创新领域和从事科技创新的海外人才;为跨境电子商务企业提供自由贸易账户服务功能;支持开展跨境股权投资业务;支持为“一带一路”和“走出去”企业提供各项跨境金融服务等。

根据上述国家有关金融监管机构的政策,借鉴TPP关于跨境金融服务的规定和香港、新加坡跨境金融服务经验,为进一步落实“上海金改四十条”,上海自贸区可进一步研究和采取下述跨境金融服务方案。

1、开展合格境内投资者境外投资试点

2014年12月8日,深圳市政府发布了《关于开展合格境内投资者境外投资试点工作的暂行办法》(深府办函[2014]161号),该暂行办法标志着深圳QDIEQualified Domestic Investment Enterprise正式落地。该办法规定,符合条件的内资和外资机构均可参与境外境投资基金管理企业试点资格的申请。从投资范围来看,取得试点资格的境外投资基金管理公司可以运用所募集的资金直接投资于境外,对于投资标的的具体范围并无明确限定。

参照深圳市的规定,上海自贸区可以在[2016]122号文的基础上进一步扩大跨境金融服务范围,研究启动合格境内投资企业境外投资试点工作,将投资主体扩大至区内和境外股权投资基金管理公司。投资范围不应予以限制,可以进行境外股权、境外基金、债券以及实物资产等其他标的资产进行投资。

2、探索推动P2P互联网金融跨境服务

2016824日银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷办法》),这意味着我国P2P金融监管规则正式落地,该规则对跨境提供P2P业务未做出规定。TPP对新金融服务业采用准入前国民待遇原则和负面清单制度,但允许一缔约方决定提供新金融服务可使用的组织和法律形式,且可要求该服务提供获得授权。为此,借鉴TPP关于新金融服务的准入前国民待遇原则和负面清单制度的国民待遇原则,上海自贸区可放开P2P互联网金融开展跨境金融服务。鼓励在自贸区设立P2P网络借贷平台,允许自贸区设立的网络借贷平台开展跨境网络借贷业务,也允许境外的网络借贷平台在自贸区范围内为自贸区个人和企业提供跨境借贷中介服务。

3、进一步完善自由贸易账户体系

自由贸易账户是资本项目开放的关键所在,账户功能和账户数量在一定程度上决定了自贸试验区的开放水平。应当进一步拓展账户功能,深化本外币一体化业务,支持金融机构和金融要素市场利用自由贸易账户开展金融创新业务。因此,当前监管政策创新的首要突破口便是放宽自由贸易账户的限制,拓展账户清算的业务范围,以利于加快资本项目开放的进程,促进相关领域的监管政策创新。  

4、逐步放宽跨境资本投融资的政策限制

跨境投融资便利化是自贸区企业的基本需求,也是金融支持实体经济的主要领域。目前区内企业只能获得跨境银行融资业务的支持,资本市场的跨境投融资业务仍未展开,与市场预期还有很大差距。下一步应结合自由贸易账户的功能拓展,逐步放松跨境资本市场的投融资政策限制,满足区内企业对于金融服务的合理需求,以利于尽早形成可复制的经验。  

5、加快建设人民币离岸中心,实现与在岸中心联动发展

实现人民币在岸中心和人民币离岸中心联动发展是上海国际金融中心的核心功能。放宽国内外金融机构开展离岸金融业务的准入资格,争取更多离岸金融机构入驻;逐步拓展离岸保险、离岸证券、离岸基金、离岸信托、离岸货币、离岸同业拆借等离岸金融业务;抓紧制定以离岸银行业务管理、离岸账户管理、离岸业务税收、离岸公司登记注册为主要内容的法律法规,不断完善离岸金融法律体系;探索符合国际惯例和便利业务开展的审慎监管模式,确保离岸金融市场健康有序发展;参照国际惯例研究有利于境外股权投资和离岸业务的税收制度。

四、以电子政务为平台再造政府职能

电子政务的一大重要任务是实现管理型政府到服务型政府的转变,电子政务是国家各级政府部门综合运用现代信息网络与现代数字技术,将其内部和外部的管理和服务职能通过精简、优化、整合、重组后到网上实现,彻底转变传统工作模式,打破时间、空间以及部门分隔的制约,为社会公众以及自身提供一体的高效、优质、廉洁的管理和服务。[15]电子政务对于提高政府效率,改进服务,实现特定的政策目标,推动体制变革,建立政府与公民之间的互信,都具有重要的作用。[16]

电子政务也是政府职能再造的重要方式。美国地方电子政务建设和运营具有清晰的递进层次性:提高政府效率——改进政府响应——实现政府再造。以明尼苏达州为例,该州在一份总结其电子政务建设经验的文件“A Best Practices: Local E-Government”中提出该州地方政府电子政务建设的三大目标:第一,提高政府公共服务提供的质量、速度和普及程度并降低成本;第二,通过增加公民参与治理过程,促进公民和政府的互动,使地方政府更加负责Accountable);第三,在自动化世界里用全新的方式组织公共信息和服务的生产和分发。[17]

(一)TPP中关于电子政务的评述

电子政务之内容在TPP中没有统一章节的规定,而是分布在各个章节之中。如政府采购、中小企业保护、透明度和反腐败等章节都与电子政务相关。

TPP第15章政府采购,其中第15.4条总则第8款概括规定了电子方式的使用的内容:“缔约方应寻求为通过电子方式进行涵盖采购提供机会,包括公布采购信息,通知和招标文件,以及接收招标。”

TPP第24章中小企业,其中第24.1条规定:“缔约方应设立或维持可公开访问的网站,登载关于本协定的有关本文及与中小企业有关的内容,从而有助于中小企业从本协定中获得对其有用的信息和机会。缔约方应提供链接,方便中小企业访问其他缔约方的对等网站,以及访问对其领土内从事贸易、投资和营商活动的有价值的网站。”

TPP在第26章透明度与反腐败,其中第26.2条规定:“每一缔约方应在其官方网站上公布拟议法规,优先选择在线方式并汇总至一单一门户站点。对于本协定涵盖的任何事项相关的普遍适用的法规,每一缔约方应迅速在一单一官方网站公布该法规。”

此外,TPP在货物贸易、投资和服务贸易等传统议题上,也添加了电子政务的内容,如使用电子格式提供单据和各类电子数据的共享等,为贸易自由提供便利。

(二)进一步推动上海自贸区电子政务升级

 世界各国都认识到电子政务对于改变政府服务模式,提高政府服务质量和效率有着积极的作用,而且各国在电子政务建设和研究上取得了巨大的进展。[18]上海自贸区是我国进一步深化经济改革开放的试点之一,上海自贸区政府不仅要实现政府职能转变,而且要实现政府职能再造,其中一个重要的通道则是电子政务。电子政务可有效实现政府职能的简化和政府职能再造。

1、引入电子政务绩效评估系统

随着网络技术的发展和移动信息技术的广泛应用,传统的以技术、政治为中心的电子政务评估模式转向以用户为中心的评估模式,将服务质量、用户设计、用户价值和公众参与等因素纳入电子政务评估体系。[19]上海自贸区内可尝试将电子政务评估系统与世界接轨。以埃森哲咨询公司的评估指标体系为例,测评上海自贸区内电子政务的总体成熟度,包括政府服务在线利用的比例以及每项电子服务的完善程度,并从电子政务的相对方考虑提供的服务是否有针对性,如对政府采购信息提供是否充分,中小企业是否有得到相关资源信息的可能性等,为上海自贸区电子政务的建设发展提供新思路。

2、落实上海市电子政务云建设工作方案

上海自贸区应根据《国家信息化发展战略纲要》、《政务信息资源共享管理暂行办法》和《上海市电子政务云建设工作方案》,充分运用云计算、大数据等先进理念和技术,按照“集约高效、共享开放、安全可靠、按需服务”的原则,以“云网合一、云数联动”为构架,率先建成自贸区电子政务云平台,实现自贸区与市政府各部门基础设施共建共用、信息系统整体部署、数据资源汇聚共享、业务应用有效协同,开展政务大数据开发利用,为政府管理和公共服务提供有力支持,提高为民服务水平,提升自贸区政府现代治理能力。

3、优化单一门户官网建设

上海自贸区G2B电子政务发展中取得了实质性的进展,目前在自贸区官网中,政务公开、办事指南、投资办事直通车、通知公告、互动交流等方面建立了较为完备的自贸区贸易、投资的一站式服务平台。但尚有很多项目需要进一步统合至单一网站,例如企业信用信息系统,本自贸区优势窗口,政府采购、法律法规窗口等。另外,官网有关内容更新滞后,譬如中国(上海)自由贸易试验区管理办法(市政府令第7号)已经废止,而官网仍赫然在列,且未注明废止。因此,应进一步优化上海自贸区官网的一体化建设,及时更新有关法律法规和有关数据信息,进一步改善网站窗口体验。                

4、开展行政网络办公一体化

首先,由于目前政府部门之间的有关请示文件、批示文件目前仍然停留在邮政快递的阶段,不利于实现快捷高效的政府服务和办公效率。因此,应着力解决政府部门之间通过网络传递相关的请示文件、批示文件,实现跨部门业务协同。

其次,通过实现网上政务大厅、事中事后综合监管平台、办公协同平台等综合性应用平台的云化,对外提供统一的应用平台框架服务。

  最后,建立本市通用应用服务目录,选取一批符合资质要求的云供应商进行统一开发,向各用户部门交付使用。各部门充分发挥专业能力,提出业务需求,通过灵活多样的方式,会同专业云服务商开展应用建设,并实现云上运行。

5、保护个人和企业的信息权

公民基本权利保护是法治国家的核心要素和标准,并不因电子政务推行而丧失。世界各国电子政务实践表明,电子政务的发展程度越高,政府对公民监管能力也同步提高。借助电子政务进行政府再造而形成的无缝隙政府一旦失去法律控制,将演变成对公民实行无缝隙专制的“理性魔鬼”。[20]

行政透明度的提高也往往产生公民个人信息透明度的提高。上海市以“云网合一、云数联动”为构架,市政府各部门基础数据的开放与共享,不可避免产生部门和公职人员获得与其职务无关的数据和信息,或者将职务有关的数据和信息泄露或滥用,公民的信息权和隐私权受到侵犯。保护个人和企业的信息权,电子政务系统应引入过程控制和目的控制,并在《上海市电子政务管理办法》中引入法律责任追究制度,包括民事责任和行政责任,情节严重的,应追究其刑事责任。

五、 殚述自贸区规制文件的影响与评价体系

TPP在序言中明确提出:“通过互利规则为贸易和投资建立可预见的法律和商业框架”,为实现这一目标,TPP极端重视透明度规则,其在第26章集中规定了透明度规则,并在很多章中均不同程度渗透了该规则。

(一)上海自贸区规则制定的评价与回馈问题

2016年10月9日上海市人民政府公布了《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(沪府令46号)(以下简称文件备案规定),自2017年1月1日起施行。上海自贸区管委会作为上海市人民政府的派出机构,自贸区和自贸区管委会理应遵守该规定。该规定在透明度规则、合法性审查机制和报备审查机制方面,均作出了创新性的规定。第十三条听取意见条款,第十四条论证会条款,第十五条听证会条款,第十六条公开征询社会公众意见条款,第十七条意见和处理和协调条款,第二十四条统一编号登记公布条款,均体现了透明度规则。

《文件备案规定》在第九条和第十九条统合规定了合法性审查制度。其中重要的创新之处在于第九条第(五)、(六)款规定了竞争中立条款,即规范性文件不得设立制约创新及排除或限制竞争的事项。《文件备案规定》第三章集中规定了规范性文件备案登记制度,对规范性文件的制定内容、制定程序、公布程序的合法性合规性进行形式审查和实质审查,不啻为一部极具创新意义的政府规章。当然,《文件备案规定》也并非尽善尽美,有些内容仍需要进一步进行完善。

1、透明度规则的反思

(1)关于公开征询社会公众意见

《文件备案规定》第十六条(公开征询社会公众意见)规定:“起草规范性文件涉及重大公共利益,或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的,规范性文件草案可以向社会公示,并征询公众意见。第十七条(意见的处理和协调)规定:“公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。”

1)该条公开征求社会公众意见仅限于涉及重大公共利益,或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的规范性文件草案,范围过窄,规范性文件通常都会涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的。 

2)如何界定涉及重大公共利益及直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益,未作出任何规定。

3)该条规定可以向社会公示,这意味着即使涉及重大公共利益,或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的,也可以不公示,这显然不符合社会公众利益。

4)公开征询社会公众意见并不作为合法性审查和备案登记的依据,也就是未进行公开征求社会公众意见,也依然可以通过合法性审查和备案登记,这意味着该条有些形同虚设。

5)该条对于以什么方式公示,如何公示未做出规定。

6)规范性文件草案公示时未规定一并公示规范性文件的立法目的和理由,不便于利害关系人和社会公众理解该文件,并提出意见或建议。

7)对于社会公众意见的回应未做出规定。

(2)关于公示内容

《文件备案规定》第二十四条(统一编号登记公布)规定:“制定机关应当及时将规范性文件,通过政府公报、本机关门户网站、新闻发布会或者报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公布。公布时间以首次向社会公布的时间为准。未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。”该条未对立法目的和理由公示做出规定,以及对于社会公众的意见未做出回应性规定,均为缺憾。

2、逆向调整问题

上海自贸区条例须给投资者一个明确的预期,即自贸区将来实施的法律法规或政策,比现在的更为开放,而投资者对自贸区规则的信赖则是自贸区成功的基石。[21] 《中国(上海)自由贸易试验区条例》第四十六条第二款规定:“国家规定的自贸试验区投资、贸易、金融、税收等改革措施发生调整,或者国家规定其他区域改革试点措施可适用于自贸试验区的,按照相关规定执行。”对此,有学者指出,如果国家相关规定发生逆向调整,上海自贸区如何坚持已有的开放成果,建议“国家规定的自贸试验区投资、贸易、金融、税收等改革试点措施发生调整,且该调整与此前相比不更具有限制性的,按照相关规定执行”。[22]显然,国家规定的事项属于国家事权,上海自贸区无权进行规范。但对于上海地方性事权,上海自贸区理当采取棘轮机制,避免发生逆向调整,给予投资者一定程度的预期,坚持持续改革不会发生逆向调整。

(二)扩展上海自贸区规制文件的评价与回馈体系

1、透明度规则的完善

借鉴TPP有关透明度规则,应当对《文件备案规定》做出下述修正。

(1)社会公众征询意见的补充

1)规范性文件草案及规范性文件立法目的和理由应当全部向社会公开,并征询社会公众意见,不论规范性文件是否涉及重大公共利益,或者是否直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益。

2)规范性文件草案、立法目的和理由的公示应参照第二十条规定的公示方式,即在本机关门户网站、新闻发布会或者报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式渠道上予以公布,至少要在本机关官网上公示。

3)规范性文件的公开作为合法性审查和备案登记审查的依据,未经过社会公开征求意见的,应当否定其合法性和备案登记资格。

(2)公示内容的补充

1)规范性文件正式公布实施时,公布的内容应包括该规范性文件的目的和理由的说明。

2)规范性文件正式公布实施时,应将提交的所有相关意见予以公开,对评议中提出的所有重大和相关问题作出回复,并公布是否采用了评议意见及其理由。可以单独一一予以回应,也可以合并回复利害关系人的评议。

3)规范性文件正式实施时,对于文件草案做出实质性修改的,应一并做出说明并予以公布。

2、设置棘轮机制条款

2016年7月7日公布的《文件备案规定》草案第九条第(四)款曾规定:“无法律、法规、规章依据的,规范性文件不得设定增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项”。但在正式公布时,《文件备案规定》第九条(不得设定的内容)第(七)款对其修改为:“规范性文件不得设定减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项;”如何解读第九条第(七)规定的内容?是理解为无法律、法规、规章依据的,不得设定减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项;还是可以理解为包涵另一层意思,即相对于以前的规范性文件,新规定不得设定减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项,即不能发生逆向调整。从《文件备案规定》草案第九条第(四)款不难推定,《文件备案规定》第九条第(七)规定的内容不包涵棘轮机制内涵,即不适用逆向调整。因此,《文件备案规定》第九条应增加一款,即相对于之前的有关规定,新的规范性文件不得设定减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项。

六、上海自贸区环境保护制度的改进

鉴于环境问题不直接影响国际贸易,因而其在区域贸易协定谈判中历来不属于重点谈判议题。但是近年来,全球气候变暖等环境问题日益凸显,环境议题的地位显著提升。最早在区域一体化协定中将贸易与环境联系起来的是1994年签订的NAFTA(北美自由贸易协定),其中包括了详细的、具有约束力的环境条款。中国签署的FTA中,很多协定涉及环境问题,合作程度逐渐提高。其中程度最高者为2015年6月中韩FTA第十六章“环境与贸易”,包括九条。分别为:背景与目标、范围、保护水平、多边环境协定、法律和法规在赔偿损失环境措施的执行、环境影响、双边合作、机构和资金安排,以及争端解决不适用。[23]

(一)TPP中的环境章节的主要内容评述

TPP在其序言中开宗明义提出:“通过有效环境执法等措施促进形成高水平的环境保护,并通过相互支持的贸易和环境政策与实践,促进实现可持续发展目标。”TPP缔约方郑重承诺保护环境,通过合作等方式提高缔约方处理与贸易有关的环境问题的能力。TPP在第20章制定了环境保护制度,共23条,包括基础性条款、专项条款、程序及合作机制和磋商及争端解决条款等几个方面,旨在保护环境,共同应对环境带来的挑战。

1、透明度条款

在第20.7、20.8和20.9条,集中规定了透明度条款。其中20.7第1款要求每一缔约方应通过保证相关信息向社会公开,提高公众对其包括执法和合规程序在内的环境法律和政策的认识。第2款规定,应保证在其领土内居住或设立的利害关系人可以请求该缔约方主管机关对涉嫌违反其环境法律的行为进行调查,并保证主管机关依据该缔约方的法律对此类请求给予适当审议。第3款规定,每一缔约方应保证在其法律下环境法律执行的司法、准司法或行政程序是可获得的,且此类程序公平、公正、透明并符合正当法律程序。此类程序中的任何审理应依照其适用法律向公众开放,除非司法行政另有要求。第5款规定,每一缔约方应对违反其环境法律的行为提供适当制裁或救济,此类制裁或救济可包括直接对违反者提出诉讼以寻求损害赔偿或者禁令救济的权利,或寻求政府行动的权利。

第20.8条和20.9条中,TPP详细规定了公众参与环境保护的主体地位以及参与的机构与途径。涉及公众的知情权主要体现在公众对于环境法律、法规以及政策的了解、诉讼程序中听证的公开、公众意见及其答复的公开、环境委员会所有商定和报告公开、环境委员会每次会议均必须公开会议内容、在合作活动发展和实施过程中公众的参与,详细规定了对公众就实施本章提出异议的处理程序和方法。

2、提高环境绩效的自愿性机制

第20.11条系统提出了关于提高环境绩效的自愿性机制。第1款规定,缔约方认识到,灵活的自愿性机制能有助于实现和维持高水平的环境保护,并对国内管理措施形成补充。此外,自愿性机制的设计应使其环境收益最大化的同时避免产生不必要的贸易壁垒。第2款规定,各缔约方应鼓励使用灵活的自愿性机制,在法律、法规或政策认为适当的程度上保护领土内的自然资源和环境,参与制定用于评估此类自愿性机制环境绩效标准的缔约方主管机关、工商界及工商组织、非政府组织和其他利害关系人继续制定和改善此类标准。第3款规定了私营实体或非政府组织制定基于环境质量进行产品推广的自愿性机制应考虑的事项:真实,非误导,且将科技信息考虑在内;如适用且可获得,基于相关国际标准、建议或指导方针及最佳实践;促进竞争和创新;不因原产地给予产品不利待遇。

(二)自贸区环保制度改进的举措与建议

环境保护条款是跨太平洋伙伴关系协议(TPP)的重要一章,代表了新时期国际经济一体化进程中的环境保护标准。在环保议题日益重要、全球环境保护合作日益紧密的大背景下,上海自贸区作为与国际规则对接的前沿,应当进行有针对性的制度创新,对接TPP环境保护条款,融入国际贸易规则,为全国的环境保护制度创新提供可借鉴的经验。

1、倡导设立提高环境绩效的自愿性机制

TPP开创性地提出了提高环境绩效的自愿性机制。缔约方应鼓励企业自愿承担环境保护的社会责任,采取与环境相关的企业社会责任原则。这对于上海自贸区具有重大的借鉴意义。自贸区制定过高的环保标准,无疑对部分企业产生“挤出效应”,而制定开放性的提高环境绩效的自愿性机制则是一个不错的选择。 

(1)倡导企业自愿签订环保承诺书

倡导企业承诺执行高于国际、国家及上海市环保标准,严格按照环保标准进行生产经营,履行企业保护生态环境的社会责任,若违反环保法律法规及承诺条款,自愿接受处罚并承担法律责任;自愿提供和公示其企业环境审计报告,自愿就环境保护的专业技术和专业知识进行分享,自愿承诺提高其环境保护技术标准。

(2)自贸区管委会应制定企业自愿性激励措施

设立企业环保奖励基金,对于参与并切实遵守自愿性环保激励的企业予以奖励,对于企业提高环境保护所开发的新技术予以奖励。组织和召开企业环境保护的座谈会和交流会,积极引导企业之间进行环境技术分享。使企业有动力和积极性将环境责任纳入到企业战略中去,自觉主动地履行社会责任,从而实现企业发展与环境可持续发展的和谐统一。

2、完善公众环境举报权利架构

《中华人民共和国环境保护法》第五十三条规定:“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利。”第五十七条规定:“公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的,有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。”但该法对于举报后的后果未做出任何规定。这显然赋予了环境保护主管部门自由裁量权,严重弱化了公众参与环保的能动性。

为此,上海自贸区应当借鉴TPP关于公众参与的制度,设计具有可操作性的规则,即公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的,有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。环境保护主管部门应当就该举报进行审查,就举报问题进行实地调查,并依照法律有关规定进行相应的处理。重要的是,环境保护主管部门应就调查核实情况以及后续处理情况,书面告知举报者,并向社会公开调查核实情况及处理情况。若举报者就环境保护主管部门的调查情况和处理情况有异议,可以要求环境保护主管部门复核,并就复核情况进行告知和公示。若举报人对复核情况仍持有异议的,可以向环境保护主管部门的同级人民政府或上一级环境保护主管部门进一步举报。

3、建立环境市场准入与退出机制

高标准的环境保护制度已经成为我国和各国政府在经济发展中的一项基本政策。众所周知,以恶化环境为代价来促进贸易与投资必然损害贸易与投资本身,不仅不具有可持续发展,更严重损害了居民和有关利害关系人的权益。各国也纷纷认识到绿色环境、绿色能源和绿色金融本身已经成为促进经济发展的驱动力。自贸区政府应当严格执行国家有关环境保护标准。在自贸区范围内入驻企业和设立企业中,要严格实施环境准入标准。对于违反环保标准的企业,禁止入驻和设立。在企业运营中违反环保标准,造成环境损害严重以及拒不按期纠正的企业,采取责令退出自贸区范围的退出机制,让自贸区成为绿色发展的示范区。

4、完善各领域的环保标准

党的十八届五中全会提出,要推动建立绿色低碳循环发展产业体系:“绿色低碳循环的核心标准是环境保护标准。《环境保护法》第十六条规定:“省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目,可以制定地方污染物排放标准;对国家污染物排放标准中已作规定的项目,可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准应当报国务院环境保护主管部门备案。”

首先,上海自贸区可以根据国家标准试行淘汰过时的环保标准,探索制定空白领域的环境标准,在某些行业制定严于国家标准的自贸区标准。其次,可以利用环境标准倒逼产业的转型升级,走绿色生产之路。鼓励企业淘汰落后工艺与设备,促进企业清洁生产,将环保标准落到实处。最后,建立绿色产品统一认证机制。我国的产品“绿色”认证种类繁多,标准不一等问题突出,上海自贸区应统一整合绿色产品认证,从而提高绿色产品的科学性和权威性。

我国的环境标准制度存在着法律性质不明确、标准编制程序不完善、公众参与不足等问题,这已经成为制约环境标准体系发展的主要因素。在建立绿色低碳循环发展的背景下,上海自贸试验区作为中国法律制度改革的创新前沿,对于我国环保制度的构建与探索对全国具有重要指导意义。

七、上海自贸区异议审查制度的展开

异议审查制度是透明度规则的重要组成部分,TPP的许多章节都设置了异议审查制度,并规定了多种异议审查方式。

(一)自贸区异议审查制度及其问题

1、上海自贸易法规审查规则

《中国(上海)自由贸易试验区条例》第53条规定:公民、法人和其他组织对管委会制定的规范性文件有异议的,可以提请市人民政府进行审查,审查规则由市人民政府制定。2014年上海市人民政府制定了《中国(上海)自由贸易试验区管理委员会行政规范性文件法律审查规则》(沪府发[2014]48号)(下文简称《上海自贸区法规审查规则》)。2015年4月20日,福建省人民政府印发了《中国(福建)自由贸易试验区管理委员会规范性文件法律审查规则》(闽政[2015]16号),其内容与《上海自贸区文件审查规则》如出一辙。《上海自贸区法规审查规则》从定义、适用范围、审查主体、提请事由、审查范围、审查效力和审查程序等内容作了详尽的规定,当然,该规则也存在一些问题。

2、上海自贸区法律审查规则存在的问题

(1)适用规则不统一

上海自贸区规范性文件制定的主体包括上海市政府及其工作部门、上海自贸区管委会等,而《上海自贸区法规审查规则》的适用对象仅限于自贸区管委会制定的规范性文件。从涉及上海自贸区管理事项的规范性文件范围来看,其中一大部分制定主体为市政府及其工作部门,上海自贸区管委会作为制定主体的仅占一小部分。行政相对人对上海自贸区规范性文件提出审查申请,从规定上,只有上海自贸区管委会发布的规范性文件才适用《上海自贸区法规审查规则》进行审查,市政府及其工作部门等发布的涉及上海自贸区有关事项的规范性文件,则适用《上海市行政规范性文件制定和备案规定》。该规定与《上海自贸区法规审查规则》在审查主体、提请审查事由、审查范围等规定方面不尽一致。而且《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第三十二条(制定机关对有关建议的处理)[24]、四十四条(对公众建议的处理)[25]对异议审查仅做了原则性规定,审查主体存在权限交叉,并且无具体审查程序,容易出现审查机构实践操作不一致的问题,将在一定程度上制约异议审查制度功能的有效发挥。

(2)纠正程序尚不完善

《上海自贸区法规审查规则》规定的纠正程序有待进一步完善。一是规定30日的期限仅是审查机构完成法律审查的期限,审查机构建议制定机关改正的期限不确定,审查机构提请审查机关作出改变或撤销决定的期限也不确定,而且是否作出改变或撤销决定取决于审查机关,从审查机构认定规范性文件违法规范性文件得到纠正的期限并不确定,甚至有可能得不到落实。二是规范性文件被认定违法后的效力问题,在法律审查期间,有关规范性文件不停止实施,但是被认定违法到纠正尚有一段时间,这段时间有关规范性文件的效力如何,《上海自贸区法规审查规则》未做出有关规定。

(3)救济通道缺失

审查机构对规范性文件进行审查之后,不论是做出合法的审查意见,抑或是不合法的审查意见,申请人或制定机关均可能持有不同意见。在目前上海自贸区规范性文件异议审查制度框架下,没有赋予其救济途径。审查机构对规范性文件进行异议审查的行为,对申请人或制定机关不产生具体权利义务的法律后果,不属于具体行政行为,该行为不具有可复议性,也不具有可诉性。而《上海市行政规范性文件制定和备案规定》也未赋予申请人或制定机关向审查机关或上级机关申请复核的权利。

(4)缺乏追责机制

对行政机关在行使行政职权时对行政相对人造成损害的责任追究,基本停滞在具体案件的处理中,行政机关及其工作人员只对具体行使行政职权的行为负责,对行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件的行为,宪法和有关法律仅规定了撤销程序,但对制定主体应当承担何种责任无明文规定。[26]目前,在规范性文件制定机关的责任追究方面存在重大缺陷,责任追究的缺位是违法、不当规范性文件大量存在的“病根”之一。[27]《上海自贸区法规审查规则》和《上海市行政规范性文件制定和备案规定》均未对违法规范性文件制定机关的责任承担做出有关规定。

(二)上海自贸区规范性文件异议审查制度的修饬

1、统一适用规则

上海自贸区管委会规范性文件和市政府及其工作部门等发布的涉及上海自贸区的规范性文件在制定主体上不同,但在适用范围上都适用于上海自贸区范围内的事项。为维护法治的统一,这些规范性文件在异议审查规则的适用上应统一。在现行规定尚未修改的情况下,对市政府及其工作部门等发布的涉及上海自贸区规范性文件的异议审查应当参照《上海自贸区法规审查规则》设定的程序和要求进行。应在适当的时候,修改《上海自贸区法规审查规则》,统一自贸区规范性文件的异议审查规则。

2、完善纠正程序

对于纠正期限不明确、规范性文件效力不确定等问题,进一步完善异议审查程序。一是明确各个环节的处理期限,不仅要明确制定机关收到审查意见对违法规范性文件进行处理的期限,还要明确制定机关逾期未改正,审查机关做出改变或撤销决定的期限,避免因时间的耽搁造成行政相对人合法权益的进一步损害,同时督促制定机关、审查机关及时作为,提高行政效率。二是明确规范性文件被认定违法后的效力,根据规范性文件管理的有关规定,规范性文件生效后未被撤销、废止、改变或者宣布失效的,规范性文件当然有效,对行政相对人具有法律约束力。但在被认定违法的规范性文件之前,若继续执行,可能进一步侵害行政相对人的权益,造成严重后果。为充分保证行政相对人的合法权益,建议进一步明确被认定违法的规范性文件在纠正之前,制定机关应当暂停实施或中止执行有关规范性文件的部分或全部内容。

3、拓宽救济渠道

在现代法治理念下,有权利则应当有救济,无救济通道的权利则形同虚设。在上海自贸区规范性文件异议审查制度的基础上,进一步拓宽申请人及制定机关的权利救济通道。对审查机构作出的审查意见不服的,申请人或制定机关可以向审查机关申请复核,或者赋予其向人大常委会申请复核的权利,在赋予其权利的同时,应当增加其与提出审查申请更多的条件,如需提供规范性文件合法或违法的依据和说明等等。

4、强化责任追究

异议审查制度的最终目标是改变或撤销不合法的规范性文件,以达到保护行政相对人合法权益的目的。责任追究的缺位,在一定程度上弱化了异议审查制度的目标实现和预期效果,解决规范性文件制定机关责任问题是建立完善的异议审查制度的重要环节。其中一个解决方案是将规范性文件造成的损害纳入国家赔偿范围,在行政相对人受到违法规范性文件直接损害后,可以申请国家赔偿。当然,在目前规范性文件制定体制下,制定机关往往是为了执行上位法或者上级命令才制定规范性文件,其合法性问题有些是由于制定时所依据的上位法或者上级命令不合法造成的。因此,建议在充分考虑制定机关及有关责任人员对合法性问题的认识程度、是否充分履行职责、是否尽到审慎注意义务以及造成的损害后果、社会影响因素的基础上,以追究行政责任为主,国家赔偿为辅,建立起完善的违法规范性文件的责任追究体系,将规范性文件纳入法治运行轨道。

 

 

编后语:课题组通过实证和比较研究方法,对TPP中竞争中立制度的内涵和外延,对TPP跨境金融服务制度、透明度规则、环境议题、异议审查制度等做了深入的分析和比较研究。结合TPP及有关自贸区的制度构建的域外经验与特点,课题组提出了改进和完善上海自贸区有关制度的政策建议,包括:构建竞争中立审查规则;进一步开放金融服务和跨境金融服务对策;引入电子政务绩效评估,优化单一官网建设,开展行政网络办公一体化;在规范性文件制定中补充社会公众征询意见、公示内容,增设棘轮机制条款;倡导设立提高环境绩效的自愿性机制,完善公众举报权利架构;优化自贸区异议审查制度等。这些对策建议较为客观中肯,对促进上海自贸区的发展具有较高的应用价值。

 

课题组组长简介:

孙艳军,男,现为上海海事大学法学院副教授。

 

(责任编辑:陈素萍   核稿:陈书笋)

 

 

 



[1] 本课题为2016年度上海市人民政府决策咨询研究项目(政府法制专项)招标课题,由上海海事大学法学院孙艳军副教授领衔的课题组中标。

[2]本文引用的TPP中文版和英文版条款,均来源于商务部官网公示的版本,下文引用的有关内容不再赘述。

[3]ShirleyM. M. 2005,“ Institutions and Development”,in C. Ménard and M. M. Shirley Handbook of New Institutional EconomicsSpringerPrinted in the Netherland.

[4]刘慧龙、吴联生:《制度环境、所有权性质与企业实际税率》,载《管理世界》2014年第4期,第42页。

[5]董志强、魏下海、汤灿晴:《制度软环境与经济发展》,载《管理世界》2012年第4期,第9页。

[6]龚柏华:《国家化和法治化视野下上海自贸区营商环境建设》,载《学术月刊》2014年第6期,第38页。

[7]PAghionand GriffithCompetition and  Growth: Reconciling Theory and Evidence ( M IT Press2005) 1

[8]W .Lew is WilliamThe Power of Productivity: WealthPoverty and the Threat to Global Stability ( University of Chicago Press, 2004) 15, 13 15, 230232

[9]张占江:《中国(上海)自贸试验区竞争中立制度承诺研究》,载《复旦学报(社会科学版)》2015年第1期,第154页。

[10]为进一步明确,间接提供包括:缔约方委托或指示;非国有企业提供非商业援助的情形。

[11]胡改蓉:《竞争中立对我国国有企业的影响及法制应对》,载《法律科学》2014年第6期。

[12] Tony GreenwoodDavid WilliamsonJim ArmitageGary Rumble and Donald Magarey Corporatization and privatization of State owned Enterprises: Some Australia PerspectiveJ〕.17 Hastings Intl Comp Law Review7411994

[13] OECD, Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business, 2012, pp29-77, http://www.oecd. Org/dag/ca/corporategovernanceofstate-omnedenterprises/50302961.pdf. Last visit on July 16, 2015.

[14] Regulation ( EC) No1370 /2007 of the European Parliament and of the Council of 23 October 2007 on Public passenger transport services by rail and by road and repealing Council Regulation ( EEC) No1191 /69 and No 1107 /70Z〕.OJL 3153122007 p1

[15]覃征:《电子政务》,清华大学出版社2010年版,第7页。

[16]周汉华:《电子政务法研究》,载《法学研究》2007年第3期,第3-4页。

[17]曾宇航:《地方电子政务:美国的经验和启示》,载《特区经济》2010年第9期,第95

[18]杨兰蓉、赵玉攀:《2013年国际电子政务研究的主体和趋势》,载《电子政务》2014年第8期,第115页。

[19]杨兰蓉、赵玉攀:《2013年国际电子政务研究的主体和趋势》,载《电子政务》2014年第8期,第115页。

[20]高家伟:《论电子政务法》,载《中国法学》2003年第4期,第65页。

[21]Tiefenbrun, Susan. U.S. Foreign.Trade Zones, Tax-Free Trade Zones of the World, and their Impact on the U.S. Economy.Journal of International Business and law, 2013.12(149).

[22]贺小勇,《TPP视野下上海自贸区的法治思维与问题》,载《国际商务研究》2014年第4期,第35页。

[23]中国社会科学院世界经济与政治研究所国际贸易研究室,载《跨太平洋伙伴关系协定文本解读》2016年第1版,第229-233页。

[24]《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第三十二条(制定机关对有关建议的处理):制定机关收到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以研究。经研究,认为规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销。

[25]《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第四十四条(对公众建议的处理):法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实,发现规范性文件未报备或者确有问题的,应当按照本规定的有关规定作出处理。

[26]刘松山:《“红头文件”冲突法律的责任归属——简评福州王凯峰案》,载《法学》2002年第3期,第5页。

[27]江澎涛:《论行政规范性文件备案审查制度》,中国政法大学博士学位论文,20114月,第101页。