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行政执法全过程记录制度研究 来源: 法制办 2017-02-05

《政府法制研究》2016年第6期(总第286期)

 

 

行政执法全过程记录制度研究

 

行政执法全过程记录是指行政执法主体及其执法人员在行政执法过程中,通过完成执法案卷制作,充分利用执法记录设备、视频监控设施等手段,对执法程序启动、调查取证、案卷制作、审查决定、送达执行、归档管理、行政强制执行等行政执法整个过程进行跟踪记录的活动。

行政执法全过程记录制度应当适用于所有行政执法活动。从规制的横向范围来看,行政执法全过程记录制度不仅限于适用行政处罚,还包括行政许可、行政强制、行政检查、行政征收及行政确认等行政行为。在规制的纵向范围上,包括立案、检查、调查取证、听证或者听取意见、行政决定、送达与行政执行。

行政执法记录仪使用中可能存在的问题有:什么时候开启执法记录仪?哪些行政执法应当进行全过程动态记录?行政执法记录仪的使用与行政程序如何衔接?执法记录中可能存在中断等技术与人为问题。

 

 

 


 

《政府法制研究》

 

2016年第6期(总第286期)

 

 

编委会主任:刘  平

编委:陈素萍  陈书笋  王松林  王天品  赵如松  史莉莉

刘  莹 

地址:普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编:200021

电话:(021)63840988×1923

传真:(021)63869128

印刷:上海华教印务有限公司

印刷日期:2016年7月18日

 


行政执法全过程记录制度研究[1]

课题负责人:沈福俊

课题组成员:陈越峰、徐肖东

 

引言

中共中央、国务院于2015年12月28日印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》(以下简称新《实施纲要》)提出了建立执法全过程记录制度,制定行政执法程序规范,明确具体操作流程,重点规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为的要求。此外,在较突出的城管执法领域,2015年12月30日发布的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)提出要规范执法制度,完善执法程序,规范办案流程,明确办案时限,提高办案效率,健全执法全过程记录制度。从中不难看出,建立行政执法全过程记录制度是完善行政执法程序的重要配套制度。

当前,我国正处于社会转型的特殊时期,影响社会稳定的因素大量存在,因劳动纠纷、食药品安全、环境污染、征地拆迁等问题引发的矛盾突出,同时这些矛盾繁杂,容易引起社会不稳定。因此,要坚持严格规范公正文明执法。具体到行政执法实践层面,有法不依、执法不严、违法不究等问题大量存在,执法不规范、不公正、不文明和不作为、乱作为等问题时有发生。这些问题存在的原因,除了行政执法不依法行政外,与制度构建本身亦难脱干系。面对行政执法中存在的一系列问题,我们务必要推进行政执法机关树立宪法法律权威,依法行使职权、履行职责。建立行政执法全过程记录属于规范行政执法的重要措施之一,有利于行政执法主体及行政执法人员规范公正文明执法。

一、行政执法全过程记录的内涵界定

学术界和实务界对行政执法从不同的角度有不同的界定。本课题所称行政执法,是行政机关或法律、法规授权的组织执行法律、法规,管理公共事务,对具体社会事务进行处理并对相对人具体权利义务产生影响的活动。行政执法全过程记录是指行政执法主体及其执法人员在行政执法过程中,通过完成执法案卷制作,充分利用执法记录设备、视频监控设施等手段,对执法程序启动、调查取证、案卷制作、审查决定、送达执行、归档管理、行政强制执行等行政执法整个过程进行跟踪记录的活动。《行政诉讼法》第34条第1款规定:被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。这要求行政执法主体在作出行政行为前,全面客观地收集证据、严格履行法律法规规定的程序,从而减少或杜绝违法行政。也就是说,行政执法活动本身就应当对证据与事实加以严格把握,行政执法全过程记录是在该基础上从规范执法程序的角度对行政执法活动提出了更高、更严格的要求。

(一)行政执法全过程记录的理论基础

行政执法全过程记录制度构建的理论基础主要有五个方面:依法行政原理、行政自制理论、行政证据的特殊性、技术理性、行政协作原理。

1、依法行政原理

现代行政在一定程度上已由实体限权转向程序控权。防范政府公权力滥用的途径已转向了公正程序主义。[2]那么何为公正(正当)行政程序?一般从内容上而言,要从三个层面入手:在价值层面上就是一种行政程序作为一种法律制度能够达到“程序正义”[3]的标准;在实然层面上能根据“程序正义”衍生出一套体系性的“正当”的程序法制度;在形式上这套程序法制或法律技术能为人们所遵从。[4]由此可知,实现依法行政原理下的程序正义目的,不光需要合理的程序法制安排,也需要外部遵从。行政执法全过程记录制度正是以此为价值追求,对通过程序控权激活行政程序法制,实现行政程序正义的。

2、行政自制理论

传统行政法学理把控制行政权恣意的任务给了立法、司法及舆论与社会等外部机制,而很少把目光聚焦于行政机关自身。但外部控权存在一定局限,难以全面有效地制约行政权。于是,行政机关开始自我施压,形成了诸多自我约束、自我控制的治理方式。在此基础上,行政法学理出现了“行政自制”的概念,并发展为理论。[5]行政自制理论强调在保持行政权外部制约的前提下,在行政机关内部寻求自我控制的方式与方法,通过内部监督制约机制的建立实现控制行政权、提升治理能力之目的。目前学界整理的,在行政自制理论之下的实践主要有:(1)裁量权内控制度;(2)行政内部分权制度;(3)行政惯例制度;(4)绩效评估制度;(5)内部监督制度。但行政自制理论体系下的行政自制实践是开放的,行政执法全过程记录制度就可以依托于行政自制理论。

行政执法全过程记录制度从提出到具体的制度构建始终围绕着规范行政执法过程,如果按传统的依法行政要求,行政执法主体只要根据制定法行使行政权,在程序上符合法定(正当)程序要求即可。行政执法全过程记录显然已超越了传统行政法上的要求,事实上是以实践中的棘手问题为导向,为实现控制行政权、提升自理能力与执法公信力而设计并提出的。从提出背景到功能视角均可以为,行政执法全过程记录制度是行政自制理论下重要的实践制度。

3、行政证据的特殊性

行政证据相较于民事证据、刑事证据有其特殊性。行政证据包括行政程序证据与行政诉讼证据。行政程序证据是在行政程序中形成的证据,是行政执法主体据以作出行政行为的证据。行政执法主体在作出行政决定前应当查明案件事实,案件事实的查明就依赖于执法过程中收集的证据。而行政诉讼的重点只是对行政程序中认定的事实进行复查,行政诉讼证据的主体也主要是行政程序中形成的证据。[6]由此,行政执法过程中的证据问题成为行政行为合法的重要依据,建立行政执法全过程记录有助于固化证据,规范行政执法行为与程序。

4、技术理性

技术理性,是由著名学者哈贝马斯提出的,他认为技术规则是作为一种目的理性的系统。作为人类理性与近代科技相结合的产物,是一种追求合理性、规范性、有效性、功能性、理想性和条件性的人类智慧和能力。[7]现代技术的发展促成了技术理性,在信息时代对于信息共享已无障碍。作为行政执法全过程记录核心装备的执法记录仪,它是现代技术理性的产物。它扮演着证据固化、情景再现、信息共享等多重角色,充分体现了技术形态背后理性的技术规则。总而言之,技术的进步及理性技术的规则化为行政执法全过程记录提供了现实的可行性。

5、行政协助理论

行政协助是指在行政任务开启之后、行政主体在行使行政职权过程中,由于法律因素或者事实因素的限制,行政主体无法自行执行职务或者自行执行职务会带来严重不经济,基于公共利益之需,向其他行政主体提出协助请求,由被请求行政主体在其职权范围内对给予请求行政主体的帮助。[8]具体到行政执法全过程记录,主要是行政执法机关之间就记录材料,包括文字材料与电子材料之间的共享。背后具体的行政法理基础包括行政一体化、行政职权分立化、行政技术有限化及行政效率化等内容[9],同时又反映了行政职能划分后,行政主体在完成行政任务过程中的协作理念。当然,其中最主要的是,在行政执法全过程记录制度中的记录共享问题。有关行政机关执法中形成的记录应当通过统一的信息平台,实现共享。

(二)行政执法全过程记录的法律性质

1、行政执法全过程记录与行政证据关系

(1)行政证据制度与全过程记录制度在一定程度上的目的一致

诚如理论基础部分所提及的,行政证据有别于民事证据与刑事证据。没有行政证据或者行政证据不足,行政机关不得随意作出行政决定。“没有证据,就没有法律程序。行政程序的启动、伸展和终结都需要证据的作用。”[10]在行政执法过程中,行政证据是行政执法程序最核心的要素。因为在行政程序证据行为中,行政机关可能要收集证据、认定证据和提供证据,行政机关具有三重身份:证据的收集者、证据认定者和证据提供者(在行政诉讼和行政复议中的证明责任承担者)。[11]同时,行政证据也在行政诉讼中接受法院的认定,法院主要通过行政机关提供的证据来认定事实,从而正确适用法律。

基于行政证据的上述特点,我们不妨将行政证据的认定分为两大阶段——行政程序阶段的证据认定与行政诉讼阶段的证据认定。相应的证据也可称为行政程序证据与行政诉讼证据。《行政诉讼法》第34条规定,被告对作出的行政行为负举证责任,被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,应当承担相应的败诉责任。这种由行政法律关系的特征所确立的举证责任制度决定了行政程序证据的重要性,同时也意味着行政机关在行政执法过程中应当做好相应的证据保全工作。因此,如何解决好行政执法过程中的证据成为行政机关处理行政执法纠纷的核心问题之一。

行政执法全过程记录作为一项新型的,与行政执法合法性密切相关的制度有助于我们解决行政政法过程中的证据问题。行政执法过程中的证据与行政执法全过程记录制度在追求行政执法或者说行政行为合法性的目的上是一致的。

(2)行政执法全过程记录制度对行政证据制度的有限作用

行政执法全过程记录制度强调行政执法过程的连续性与完整性,其要求明显高于行政程序证据制度。关于行政程序与行政诉讼中,行政执法主体与法院对于证据的审查标准存在不同的观点。传统证据规则强调行政证据的客观真实,即客观真实说。该说要求所认定的事实必须与客观上实际发生的事实完全符合,确定无疑[12]。但客观真地说对于行政程序证据的要求过高,行政执法在成本效率上的代价过大。从目前行政执法实践与行政审判实践来看,行政证据的要求在民事证据与刑事证据之间。

随着行政执法全过程记录制度的逐步建立,行政证据制度将面临前所未有的更新,尤其在行政执法过程的现场取证时,全过程记录制度在某种程度上可以起到还原现场的作用。这相较于行政执法主体的传统做法优势明显,其对行政执法主体的意义主要可体现在两方面:一是促进行政机关通过全过程记录制度所形成的材料(主要是证据材料)查清事实,以正确适用法律并作出行政决定;二是使行政执法主体在行政诉讼中积极承担起举证责任。

通过上述的分析可知,行政执法记录所形成的资料属于证据。“对行政执法活动进行全过程记录,要完善执法台账和法律文书的制作、使用和管理制度,运用执法办案信息系统、现场执法记录设备、视频监控设施等手段,对相关执法活动进行音像记载。[13]也就是说,行政执法全过程记录主要形成两方面资料——文字资料与音像资料。根据《行政诉讼法》第33条有关证据种类的规定,文字资料主要包括书证、电子证据、鉴定意见与勘验笔录、现场笔录,音像资料主要是视听资料。从这一定位来看,能确保行政执法个案事实清楚,有助于行政执法主体正确适用法律,以充分保护行政相对人的合法权益。当个案进入行政救济程序时,行政执法主体能积极应诉,成竹在胸,使行政纠纷得到有效解决。

当然,在有些行政执法过程中,一些证据是无法通过全过程记录形成的。比如《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定:本规定中以违法所得计算罚款数额的,违法所得无法确定时,按照没有违法所得的规定处罚。显然,该条款中所提到的违法所得一般是行政执法开启前已存在的,全过程记录无法还原违法事实。

2、行政执法全过程记录与政府信息的关系

行政信息是行政机关在行使职权过程中所形成的各种记录,它包括笔录、书信、书籍、图片、刻印、照片、微缩影片、录音带、可以机器读出的记录与其他非具有固定形式或特征的文件资料及记录影印或复制的各种信息。[14]《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《信息公开条例》)第2条规定:本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。行政执法全过程记录是行政执法执法主体在依法履行行政执法职责过程中所制作,并以一定形式记录与保存的资料,应当属于政府信息。

既然行政执法全过程记录属于政府信息,那必然面临信息公开的问题。行政执法全过程记录属于政府信息,原则上应当公开,以保障公众的知情权,这是毫无疑问的。然而,行政执法全过程记录的内容也并不意味着其一定要公开,在符合政府信息公开相关规定的例外情形下是不需要公开的。这里有两种情形:一是属于《政府信息公开条例》所规定的政府信息,但因条例的排除规定而无需公开;二是不属于条例规定的政府信息而不需要公开。

就第一种例外情形而言,主要是“行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。行政执法全过程记录所形成的信息有可能涉及到这两大类中的七大因素,这些因素的有效处理关系到公开为原则,不公开为例外之信息公开原则的落实,涉及我国信息公开乃至行政执法行为与程序的规范,因此执法记录的审查处理是行政执法全过程记录制度一个不容忽视的环节。

第二种例外情形,主要是实践中普遍存在,并在一些地方性法规、地方政府规章最先规定的。如2008年修订的《上海市政府信息公开规定》第10条第1款规定:除行政机关将文件草案公开征求意见外,属于调查、讨论、处理过程中的政府信息,因其内容不确定,公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的,不得公开。之后,2010年国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第2条指出:行政机关向申请人提供的政府信息,应当是正式、准确、完整的,申请人可以在生产、生活和科研中正式使用,也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此,行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息,一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。也就是说,在行政执法过程中,属于内部管理信息,处于讨论、研究或者审查中的尚未成形的过程性信息,不属于《政府信息公开条例》所规定的政府信息。因此,在行政执法过程中形成的记录资料应当根据信息的成熟度有所区分,这亦是行政执法全过程记录制度应当落实的一个环节。

3、其他相关问题

另一个需要交待的问题是行政执法记录制度自身的载体的性质,它将逐渐成为行政执法的(内部规范)依据。尽管目前推行行政执法全过程记录的实践才刚刚起步,但不少地方已通过行政规范性文件等形式形成了规范,如《河北省行政执法全过程记录实施办法》、南宁市《关于建立健全行政执法系列制度的实施方案》等。此外,一些地方开始试点行政执法全过程记录,如内蒙古自治区形成了《建立执法全过程记录制度试点工作方案》在5个厅局和地区先行试点,《温州市行政执法全过程记录试点工作实施方案》也开始在7家单位开展试点,并将在2016年全面推行。无论是已形成规范推行行政执法全过程记录,还是通过试点逐步推行行政执法全过程记录,对于行政执法主体而言是否属于法定义务?如果是,那么行政执法全过程记录的相关规定就是行政执法主体依法行政的依据;如果不是,那么行政执法全过程记录的相关规定只是行政执法主体内部操作,或者是考核的要求。该问题将在后面继续讨论。

(三)行政执法全过程记录的表现形式

行政执法全过程记录包括文字记录与动态记录两大类。其中,文字记录是指通过案卷制作记录行政执法的全过程。动态记录是指通过执法记录仪、照相机、摄像机等执法记录设备对日常巡查、调查取证、询问当事人、文书送达、行政听证、行政强制等行政执法活动进行记录,即录像、录音、照片等声像资料。目前,执法全过程记录制度落实在执法文书的使用上较为普遍,经验较成熟;但是在音像和视频记录方面各单位起步时间不同,进展情况也不尽一致。

1、文字记录

文字记录方式包括向当事人出具的行政执法文书、调查取证相关文书、鉴定意见、专家论证报告、听证报告、内部程序审批表、送达回证等书面记录。尽管行政执法中的文字记录相较于动态记录已较成熟,但依旧存在不少问题。

事实上,行政执法过程中的文字记录就是通常意义上的行政(执法)案卷。它是指行政执法主体在行政执法过程中会形成行政案卷,也就是作出行政行为所依据的证据、记录和文件等根据一定顺序组成的相关材料。[15]在行政执法中之所以强调全过程记录,并须要特别重视行政案卷,这是由行政案卷的排他性、封闭性、程序性与唯一性等决定的。

就排他性而言,在行政程序中,行政案卷是行政机关作出行政行为的主要依据,没有行政案卷行政执法主体不得作出行政行为;在行政诉讼中,法院同样主要根据行政案卷审查行政行为的合法性,除法律有特别规定,行政执法主体不得以行政案卷外的证据来证明其行政行为合法。行政案卷的封闭性是行政案卷排他性规则的基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为不可动摇的真正过去。[16]因此,行政执法主体应当及时形成、保存行政案卷。行政案卷的程序性由行政行为的程序性决定,它主要体现在行政行为的准备、实施和执行等各个程序中,客观地反映了行政行为的实施过程。行政案卷的唯一性是由行政执法主体实施同一行政行为的过程一致性所决定的,它与最终作出的行政行为密切相关。《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》(北大版)第61条规定:行政机关在结束行政程序之前收到或者制作的所有材料构成本案的唯一案卷。行政执法全过程记录就一个案件所形成的文字案卷组成一组行政案卷,就是行政案卷唯一性的体现。

2004年《全面推进依法行政实施纲要》提出,健全行政执法案卷评查制度。行政机关应当建立有关行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法的案卷。对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书应当立卷归档。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》也提出,要建立监督检查记录制度,完善行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收或者征用等行政执法案卷的评查制度。市县政府及其部门每年要组织一次行政执法案卷评查,促进行政执法机关规范执法。行政执法案卷评查制度的目的就在于规范行政执法案卷制度,从而规范行政执法主体的执法行为与程序。行政监督检查记录属于行政执法全过程记录之文字记录的组成部分,从监督检查记录到行政执法全过程记录,是规范执法措施的全面升级与升华。

有关行政案卷的类型目前尚没有统一的法律规定,但一些规章、规范性文件已作了规定。从2003年公安部公布的《公安机关办理行政案件程序规定》第199条规定可知,行政案件的案卷主要包括受案登记表、传唤证、证据材料、裁决文书及在办理案件中形成的其他文书。这对于行政执法全过程记录制度把握文字记录资料的种类有积极的借鉴意义。

2、动态记录

动态记录包括采用照相、录音、录像、视频监控等方式进行的记录。动态记录是对文字记录的辅助,或者说是在文字记录之基础上形成的。《温州市行政执法全过程记录试点工作实施方案》中就提出,要在完善执法台账和法律文书的制作、使用和管理制度,对行政执法活动进行完备的文字记载的基础上,着重综合运用执法办案信息系统、现场执法记录设备、视频监控设施等手段,对直接接触行政相对人的监督检查、调查取证等关键行政执法活动,进行可视化的音视频记录。

动态记录与文字记录一样,所形成的内容也具有行政案卷的排他性、封闭性、程序性与唯一性。动态记录相较与文字记录的优势是能尽可能地还原执法现场。在行政执法中,更有利于行政机关负责人对行政执法调查过程所形成的结果做出判断,更有助于从细节规范行政执法人员的执法行为,从而充分保障行政相对人的合法权益。在行政诉讼中,动态记录所对应的证据种类是视听资料与电子数据。视听资料主要包括录音资料、录像资料和电影资料。”[17]其中,录音资料是指通过录音设备记录的、储存一定音响并用以证明案件事实的录音磁带。录像资料是指录像设备摄录的储存各种影像并用以证明案件事实的录像磁带。电影资料是指通过电影摄影机摄录的储存各种影像和声音的电影胶片或者电子载体。这些视听资料极有利于事实认定,从而减少行政执法过程中的纠纷及事后行政纠纷的有效解决。

二、行政执法流程分类梳理与全过程记录

尽管行政执法在总体上已实现了有法可依,但有些规定比较原则,不少执法领域和执法环节缺少明确具体的制度规定,特别是与行政相对人的权利义务关系密切,直接涉及行政相对人的合法权益的行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等领域,执法流程尚不够清晰,在行政执法全过程记录展开的同时,有必要对行政执法过程加以梳理。

就执法活动的一般过程而言,它包括立案、检查、调查取证、听证或者听取意见、行政决定、送达及行政执行等多个环节,任何一个环节出现问题,均将直接影响到案件的质量与最终的处理效果。对此,我们将结合记录制度,先逐一对这些过程加以分析。然后再对特殊的行政执法活动另做分析。

    (一)一般行政执法过程

1、启动(受理)

以行政处罚为例。行政处罚中的立案,是执法活动是否展开的基础。行政执法主体接到公民、法人或其他组织对违法行为投诉、举报,需要查处的,及时予以立案,并进行相应记录;对实名投诉、举报,经审查不予立案的,应依据相关法律、法规和规章的规定告知投诉人、举报人,并将相关情况作书面记录。

依职权行使行政执法权除实名投诉、举报而启动外,行政执法主体可自行启动。由行政执法人员填写程序启动审批表,报本机关负责人批准。情况紧急的,在启动行政执法程序后及时补报。

就行政许可等依申请的行政活动而言,行政执法主体在接到公民、法人或其他组织依法申请办理的事项后,应依照有关法律、法规和规章的规定对受理申请的过程予以记录,具体包括申请情况、是否受理、是否当场更正申请材料、出具书面凭证或回执以及一次性告知申请人需补正等。

此外,行政执法启动(立案)环节形成文字记录的同时,行政执法主体还可以通过受理地点安装视频监控系统,实时记录受理、办理过程。

2、检查

行政检查是行政执法主体自行启动的,目的是检验行政利害关系人是否履行法律文本规定的义务或是否履行某活动方式确定的义务,以便做出后续的行政决定。从行政法治的角度观察,行政检查是行政执法过程(行政法实施)中承前启后的枢纽环节,需要引起高度的重视。[18]在过程中最主要的文字记录是现场检查笔录。它是指行政执法人员在日常监督检查过程中对现场进行实地检查时所做的客观记录,是一种固化的证据材料,是作出行政决定的重要依据。广义上讲,行政检查的程序包括表明身份、说明理由、提取证据与告知结果。[19]

3、调查取证

调查取证是行政执法活动的必经环节,是查清事实的唯一方式,是正确适用法律、法规和规章的前提。调查取证应当在正当程序理念下进行,行政调查取证过程包括事先通知、收集信息、听证、事后告知、信息公开以及保密等。狭义的行政调查环节主要强调,行政执法人员应在相关调查笔录中对执法人员数量、姓名、执法证件编号及出示情况进行文字记录,并由当事人或有关在场人员签字或盖章。同时,执法人员应开启电子执法记录仪,记录调查取证中的动态音像。在该过程中形成的各类证据性材料包括调查(询问)笔录、鉴定结论、视听资料等。

从行政执法实践来看,由于行政执法主体缺少证据保全、程序规范等理念而引发的行政纠纷比比皆是。在海南桑德水务有限公司东方分公司诉东方市国土局行政处罚案[20](以下简称东方分公司案中,争议焦点是东方市环境保护监测站委托海南省环境监测中心站出具的《监测报告》是否足以证明“2013年1月15日东方市污水处理厂污水总排口粪大肠菌群数量为37000个/L,超过《城镇污水处理厂污染物排放标准》(GB8978-2002)一级B类标准”这一事实。法院的态度是:行政执法主体应当按照相应的环境监测方法标准履行好水样的采样、送样的程序性义务,并保全好证据。法院事实上是推定行政执法主体在事实认定上未按照环境方法标准要求的,与推定行政行为不合法的逻辑一致。因此,由东方分公司案的争议焦点及法院最终的处理态度可知,行政执法调查取证应严格按照相关规定处理,并做好该调查取证过程的记录,包括文字记录与动态记录,以确保调查取证的结果符合事实。

4、告知权利与听证(听取意见)

行政决定作出之前,应当向当事人告知权利,听取意见,这是行政程序合法的重要环节。《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》对此均有规定。如《行政处罚法》第31条规定:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。第41条规定,行政机关及其执法人员在行政处罚决定之前未依照相关规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的,行政处罚决定不能成立。因此,行政机关在行政程序中履行告知权利、听取意见义务的,应当有明确的记录。

行政听证是指行政机关在作出影响行政相对人合法权益的行政行为之前,由行政机关告知作出行政行为的理由和听证权利,行政相对人陈述和申辩意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据等程序所构成的一种法律制度[21]。该环节中,行政执法主体与行政相对人之间的对话交流较多,所形成的文字资料及录音录像资料与行政执法主体最终做出的行政决定关系密切。如《行政许可法》第48条第2款规定:“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。”因此,在听证或听取意见环节,应当做好听证记录,不仅可以减少行政纠纷,而且听证记录本身也是作出相应行政行为的法定依据。

增城市大恒科技实业有限公司诉增城市城乡规划局行政强制拆除案[22](以下简称大恒公司案中,一审法院经审理认为规划局没有证据证明其在作出处罚决定之前已履行告知大恒公司行政处罚的事实、理由和依据以及享有的陈述、申辩权利等义务,未以行政处罚决定书的形式作出限期拆除的决定,而直接以通告形式作出,程序违法。类似的案件较多,如赵某诉平邑县人民政府土地行政复议案[23]因行政机关撤销行政许可前未听取被许可人的申辩而被认为缺乏证据支持、违反法定程序。

在行政执法实践中,行政执法主体忽视听取行政相对人的意见的问题为数不少。在现代行政法中,无论是行政机关,还是行政相对人,均越来越重视程序性权利,行政机关应当注重听证程序并做好全过程记录。

5、行政决定

行政决定是行政主体依据法律、法规和规章规定,通过一定的法律程序作出的直接影响行政相对人权利义务的行为。行政决定的主要表现形式是行政决定书。该环节主要是文字记录的问题,通常可能存在的问题是未根据法律、法规和规章的规定作出行政决定,如《行政处罚法》第38条规定:调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

其中,根据情节轻重及具体情况作出行政决定很大程度上取决于行政执法主体行政裁量权之行使。在实践中,大量的行政纠纷涉及行政裁量问题。在新《行政诉讼法》背景下,合法性审查进一步向合理性审查渗透,行政执法主体在行使行政裁量权时应当更加谨慎。由此,行政执法主体应当在行政决定书及相关附件中做好记录工作。

值得注意的是,在行政执法实践中也出现了一些异化的行政决定,如在魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案[24]中,来安县人民政府作出的《关于同意收回永阳东路与塔山中路部分地块国有土地使用权的批复》就被认为了外化的内部行政行为。从严格规范行政执法的意义上来看,批复之后应当形成严格意义上的收回土地使用权决定,以记录行政机关的行政行为。

6、送达

送达是行政执法流程的重要环节,是行政执法主体依法将行政执法文书送交给当事人或者其他利害关系人的行为。它是行政行为程序合法的重要内容之一,也是行政行为产生法律效力的重要环节。

具体采取何种送达方式,根据《行政处罚法》第40条规定,行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。行政主体一般参照《中华人民共和国民事诉讼法》第84条至第92条的规定。根据《民事诉讼法》第85条规定,送达的主要方式是直接送达。第86条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。而第88条规定,只有当直接送达有困难时,才可以邮寄送达。第92条规定,受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

但在事实上,不少行政执法主体采取的送达方式是邮寄送达或公告送达。当然,随着现代行政权的扩张,行政执法主体的执法压力较大,选择较便利的送达方式亦无不可。但由于送达与行政决定的成立与生效关联紧密,又与之后的救济时效相关,因此,行政执法主体应当注重对行政法律文书送达过程的文字与动态记录。具体包括三个方面的记录:第一,如果无法直接送达,记录的内容应当能证明无法直接送达的原因;第二,留置送达的,应当采用拍照、录像等方式记录送达过程;第三,公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案[25]中,二审法院认为邮寄送达是法定的送达方式之一,顺庆区安监局选择邮寄送达行政处罚告知书并无不当,但该行政处罚告知书却被邮政局以原地址查无此人和原写地址不详为由退回了顺庆区安监局,源艺广告部并没有收到行政处罚告知书,也不存在拒收的行为,该邮寄被退回的行为不能视为已送达。就该案所记载的内容,我们认为,如果行政执法主体严格按照《行政处罚法》所规定的要求进行送达,并依法做好相关记录,就能够及时发现问题,并进行必要的补救,就可能不会出现相关的送达程序中的程序违法问题。

7、行政执行

同样在大恒公司案中,一审法院认为被告未提供证据证明其已经进行公证及临时保管或已将财物交接给大恒公司。增城市规划局提供的《用品清单》,只是朱村镇法律服务所对部分留置在拆除现场的电器、办公用品制作的见证清单,非增城市规划局所制作的物品清单,也未经公证机构公证,且该清单中除了部分空调及其他物品均无清单,见证人中‘大恒农庄刘利春也无关于其是否为大恒公司工作人员的证明材料,因此不能作为增城市规划局已尽到对现场财物进行登记及公证保全代管的责任的证据。……对于果木作物、电子设备、办公用品、农资用品及装饰品,属于大恒公司的合法财产,且对该损失增城市规划局无充分证据予以否定,故应全部赔偿。由该案可知,行政执法主体在行政执行过程中,应当遵循相关程序规定,强拆时要对现场进行证据保全并对相关财物进行登记及公证保全代管。如果行政机关未按照执法程序的要求造成相对人的举证障碍,其不利后果应由行政机关承担。因此,在行政执行过程中应当注重过程记录,形成文字记录与音像记录。

8、归档

国务院2004年出台的《全面推进依法行政实施纲要》规定:“行政机关应当建立有关行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法的案卷。对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书应当立案归档。”归档的材料包括行政主体在行政执法过程——启动(立案)、检查、调查取证、告知权利与听证(听取意见)、行政决定、送达、行政执行等制作、收集的文字记录与动态记录所形成的材料。实践中,不少案件存在归档材料遗漏、不完整等问题,导致后续举证的困难。如果对归档环节不加以认真对待,行政执法活动的规范性就难以体现。因此,我们应当注重行政执法全过程记录的保存。

从以上分析可知,启动(立案)、检查、调查取证、告知权利与听证(听取意见)、行政决定、送达、行政执行、归档是行政执法的一般流程。在这个流程中,必须按照全过程记录制度的要求,进行详细完备的记录,使行政执法的全部过程能够得到全景式的展现,从而实现强化对立案、监督检查、调查取证、行政决定等行政执法活动全过程的跟踪,确保所有执法工作都有据可查的目标。

(二)其他行政执法过程——投诉、举报类案件中的行政执法过程

投诉、举报类案件多表现为行政不作为,其中包括两种情形:一是行政相对人投诉、举报后,行政机关明确表示拒绝,如彭某某诉上海市工商行政管理局不履行法定职责纠纷案。彭某某认为上海有限电视台介绍上海411医院院长章某等人事迹的专题节目系违法医疗广告,要求工商局进行查处。对此,工商局口头答复该节目不属于广告,不予立案查处。[26]二是行政相对人投诉、举报后,行政机关置之不理,如有居民因投诉无果,给房管局颁蜗牛奖。[27]郑州市金水区恒升府第小区有业主将小区13栋14楼整层四套房屋打通装修,引发其他业主担忧。考虑到安全,2015年3月,业主们开始举报,后被媒体曝光。近三个月,业主们向郑州市房管部门提出的依法处理请求,无果。

新《行政诉讼法》第12条第1款第六项规定,公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,属于行政诉讼受案范围。第38条规定,在起诉被告不履行法定职责的案件中,原则上由原告提供其向被告提出申请的证据,但排除三种情形:被告应当依职权主动履行法定职责的;原告因正当理由不能提供证据的;因被告的原因导致原告无法举证的。由此可知,行政相对人举报、投诉的案件已正式纳入行政诉讼受案范围,在举证责任分配上与一般行政行为诉讼有别。尽管如此,行政主体应当做好执法记录工作,以防例外情形发生。此外,对于已经对行政相对人举报。投诉事项作出处理的,行政主体应当做好执法记录工作。

三、行政执法全过程记录制度的建构

通过对行政执法流程的梳理及存在问题的表述可知,行政执法的每一个环节均有可能引起行政纠纷。因此,行政执法全过程记录制度的构建应当贯穿于整个行政执法过程,注重记录的阶段性、连续性与全面性。从目前的行政法治实践来看,建构行政执法全过程记录制度的主要目的是规范行政执法主体的执法行为与程序。这也与党的十八届四中全会《决定》提出完善执法程序的目标相一致。在具体制度的构建中应时刻以此为核心目的,同时兼顾行政执法全过程记录制度的其他目的,即保护行政相对人的合法权益、保护行政执法人员自身和对行政机关及其执法人员实施有效的行政法制监督。

(一)行政执法全过程记录制度的适用范围

行政执法全过程记录制度应当适用于所有行政执法活动。从规制的横向范围来看,行政执法全过程记录制度不仅限于适用行政处罚[28],还包括行政许可、行政强制、行政检查、行政征收及行政确认等行政行为。在规制的纵向范围上,包括立案、检查、调查取证、听证或者听取意见、行政决定、送达与行政执行。当然,如上述执法流程分类梳理中所分析的,不同类型的行政活动在执法过程上是有差异的,如依申请的行政行为,行政执法过程至申请阶段便已终止,即未开启立案程序。

考虑到不同行政执法活动存在着差异,作为行政执法活动共同依据的制度主要考虑一般行政执法过程的记录问题。在此基础上,适度考虑执法活动间的差异性(如依申请的行政行为与依职权的行政行为的差异),以更为全面地展现该制度的适用范围。

从目前各地的实践来看,行政执法全过程记录制度是以试点的方式展开的,如温州市行政执法全过程记录试点在市市场监督管理局、市城市管理与行政执法局、市卫生和计划生育委员会、市海洋与渔业局、市质量技术监督局、市烟草专卖局及市道路运输管理局展开。也就是说,行政执法全过程记录制度在地方尚处于试点阶段,通过试点总结并逐渐推广至其他行政机关与行政执法领域。

由于上海市尚没有统一的行政执法全过程记录制度相对应的文件,已建立行政执法过程记录的行政机关主要是行政纠纷多发的公安机关、城市管理行政执法机关等。除公安机关的行政执法过程记录做的较到位外,其他行政机关由于记录设施设备上的局限,离理想的行政执法全过程记录制度还有较大差距,执法记录主要使用在容易引发矛盾的扣押物品、查封场所及拆除违法建筑等执法过程中。基于设施设备投入的经济效益与行政执法固有之行政效率的考虑,由哪些行政执法机关的哪些行政执法行为更需要形成执法全过程记录是需要率先解决的问题。

从行政法的理论与体系认知,行政审批(行政许可)是行政机关最主要的依行政相对人申请的行政活动,行政处罚是最主要的行政机关依职权的行政活动,行政强制是与行政相对人关联最紧密的行政活动,行政检查是行政执法过程中不容忽视的行政活动,由此从规制的横向范围来看,行政审批、行政处罚、行政强制与行政检查应当是行政执法全过程记录重点规制的事项。通过上海市浦东新区行政权力清单的解读及对相关行政执法机关的实地走访调研可知,当前就行政审批、行政处罚、行政强制与行政检查权力最多的几大行政机关有:环境市容局(水务局、城管执法局);市场监管局(食安办、质量发展局);公安分局、建交委(含住房保障局、民防办、人防办与地震办);卫生计生委。

 

 

(上海市浦东新区部分行政机关主要行政权力清单)[29]

行政机关名称

全部权力

行政审批

行政处罚

行政强制

行政检查

环境市容局(水务局、城管执法局)

1772

37

1482

73

54

市场监管局(食安办、质量发展局)

1519

19

1376

40

31

公安分局

1027

20

848

93

13

建交委(住房保障局、民防办、人防办、地震办)

475

19

385

0

28

卫计委

373

12

305

10

23

如要推行行政执法全过程记录,不妨先从上述五大行政机关开始试点,尤其在行政审批、行政处罚、行政强制与行政检查等矛盾易发的权力行使中,应当形成全面、连续的执法记录。后续,随着全过程记录试点的成熟逐步全面推广。当然,基于行政执法成本与行政执法效率的考量,哪些行政机关、哪些行政职权的行使需要形成全过程记录,这需要通过执法主体自我判断,或是做更进一步的论证。

从实践来看,容易引发冲突的案件主要是城管、警察等流动性大的行政执法活动,及房屋拆迁、违法建筑拆除等社会影响力强的案件,如违法建筑拆除案件中的暴力抗(执)法事件[30],土地、房屋征收案件中的暴力执(抗)法事件[31],警察执法中的暴力抗(执法)事件[32]。由此,哪些行政执法主体、哪些执法活动需要配备执法记录仪,尤其是摄影摄像记录仪,主要的判断标准可以是流动性大+社会影响力强

(二)行政执法全过程记录制度中的主体

行政执法全过程记录制度是多主体共同协作的一项制度,当然具体的落实与实施主体是行政执法主体。在调研中我们发现,一些地方政府已开始由上到下地落实行政执法全过程记录制度,较为典型的是河北省政府、南宁市政府与温州市政府。河北省政府已制定了《河北省行政执法全过程记录实施办法》,并在附则部分要求县级以上各级行政执法机关应结合本部门实际制定各类行政执法的全过程记录制度。南宁市政府制定了《关于建立健全行政执法系列制度的实施方案》,要求“凡具有独立行政执法主体资格的各级行政执法机关,包括法律法规授权的、能以自己的名义实施行政执法活动的具有管理公共事务职能的组织,应当建立健全本机关的执法全过程记录制度”。截至2015年9月,该市城管局、市工商局、市交通局、市食药局、市质监局、市城乡建委、市规划局、市卫计委等23个行政执法主体已制定了有关行政执法全过程记录制度的规范。

而一些地方政府对行政执法全过程记录制度尚处于探索阶段,未制定专门的行政规范。一些行政执法部门,虽然有类似全过程记录的记录,但尚未形成严格的制度规范。由于缺少执行依据,没有具体的监督与管理主体,行政执法主体利用相关执法记录仪存在较大的随意性。我们认为,要形成关于行政执法全过程记录制度的规范,有必要先明确制度中的主体问题。通过实践中已有的规范及实践调研的情况,该制度中的主体包括执行(实施)主体、记录保存主体、管理与监督主体等。

首先,行政执法全过程记录的实施主体是行政执法机关,具体的落实则到执法人员个人及相应的负责人。如,《行政强制法》第18条规定,行政机关实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准,行政强制措施应由两名以上行政执法人员实施。执法人员直接参与行政执法,是行政执法机关与行政相对人之间的枢纽,对于行政管理任务的完成,矛盾的有效化解起着无可替代的作用。但在行政执法实践中,由临时工引发的矛盾不在少数,甚至在一时间成为了社会的热议话题。对此,国务院法制办副主任袁曙宏先生曾提出,严格行政执法人员管理制度行政执法人员素质高低,直接决定行政执法质量。要严格执法人员持证上岗和资格管理制度,对行政执法人员进行一次全面清理,未取得执法资格的人员不得从事执法工作,对被聘用履行行政执法职责的合同工、临时工,应坚决调离行政执法岗位[33]符合规范要求的行政执法人员参与执法是行政执法的前提,关系到执法程序中执法人员的身份表明。

第二,行政执法全过程记录的保存主体。行政执法全过程记录所形成的资料或信息,有些属于行政执法决定的证据,有些属于依申请公开的政府信息。因此,为了避免行政纠纷的产生以及行政纠纷产生后的有效化解,行政执法主体应当审慎对待记录资料与信息的保存。一些地方已出台的规范均意识到了动态记录与文字记录的及时制作与保存。如《河北省行政执法全过程记录实施办法》第32条第3款规定:音像记录制作完成后,行政执法人员不得自行保管,应在24小时内按要求将信息储存至执法信息系统或本单位专用储存器。从目前的保存主体来看,主要由负责执法的执法大队保存。如上海市徐汇区城管执法局在其内部规范中是这么规定的:执法大队负责统一存储和保管执法记录仪记录的声像资料执法人员应当在每天工作结束后及时存储执法记录仪记录的声像资料,或者交由相关人员存储执法大队应当制定执法记录仪声像资料管理制度,建立执法人员执法记录档案,按照单位名称、执法记录仪编号、人员信息、使用时间等项目分类存储,严格管理。《南宁市卫生计生委行政执法全过程记录制度》也明确规定:卫生监督所行政执法人员应当在每天工作结束后及时存储执法记录设备记录的声像资料,或者交由各科室专门人员存储。各科室每月定期将声像资料交由执法稽查科存储

第三,行政执法全过程记录制度中的管理与监督主体是区县级以上政府。这并不意味着行政执法主体自己内部不存在管理与监督。区县政府法制办负责管理与监督行政机关进行行政执法全过程记录实施。如《河北省行政执法全过程记录实施办法》第36条规定:县级以上政府及其行政执法机关应将行政执法全过程记录制度的建立和实施情况纳入依法行政及行政执法评议考核。

(三)行政执法全过程记录中的技术手段与执法新问题

行政执法全过程记录制度的构建离不开技术化手段的运用是毋庸置疑的,尤其是可视化技术对于还原执法现场具有不可替代性。行政执法全过程记录包括文字记录与动态记录,其中文字记录不存在技术手段之说,只要做到及时、规范和准确即可。而动态记录的形成需要借助于相应的执法记录仪,由于执法成本与执法效率的羁绊,从具备执法记录仪到使用执法记录仪,再到保存与管理执法记录仪所形成之记录,均会给行政执法主体带来一定的负担,除了财力上应当及时跟进外,也需要技术上的加强。此外,新技术的跟进给执法主体带来了许多新的执法问题。

1、执法记录仪的配备问题

通过调研可知,执法记录仪的配备方式主要有两种:以人分配(仪器与执法人员捆绑)与以案分配(仪器与执法个案捆绑)。各区县与各行政执法主体之间,由于财力投入及执法专业性的差异,在执法记录仪的配备上有所不同。如在公安系统,执法记录仪以人分配,每个执法警察配备一套执法记录仪;而在城管系统则是在执法过程中有一执法人员进行专门的动态记录。除了配备于执法人员身上的记录仪外,执法用车上亦配有专门的记录仪(通常情况下是360度旋转记录仪),也可以手持执法记录仪(录像设备)进行摄录。

首先是佩戴于执法人员身上的记录仪。典型的是单警执法视音频记录仪,它是集数码照相、对讲通话器功能于一身,能帮助执法部门公正、真实地再现执法现场情况的仪器。《交警系统执法记录仪使用管理规定(2014)》中要求公安机关交通管理部门按照财政部、公安部《县级公安机关基本业务装备配备指导标准(试行)》(财行 〔2010〕240号),为交通警察配备符合行业标准《单警执法视音频记录仪》(GA/T947-2011)、满足实际工作需要的执法记录仪。随着执法矛盾的突出、难度的加大,城管部门同样开始为执法人员配备执法记录仪,如徐汇区城管执法局分别于2013年和2014年分两批对所有队员配发了执法记录仪。但问题在于,并非所有的执法部门与执法人员都配备有专业性的执法记录仪器。一些基层工商执法部门尚没有可供动态记录的专业仪器;一些执法部门虽然有相应的仪器,但由于执法任务较重与设备数量的受限,在两名以上执法人员参与执法时,通常只有一名执法人员佩戴有执法记录仪。[34]这是以案配备执法记录仪中最不理想的状态,不利于全面连续的执法记录的形成,难以达到执法记录制度的应然目的。

其次是执法专用车上配备的360度旋转记录仪。这类记录仪主要记录执法全景,能够更全面地记录执法现场。这类仪器的使用主要针对较大的行政执法活动,如行政执法中的集中整治、城管执法中的违法建筑拆除等。当前的问题并不是所有的执法专用车都配备了该类记录仪,如静安区城管就三个中队的执法专用车配备了360度旋转记录仪。

第三是其他手持记录仪。其他手持记录仪包括摄像机、照相机、手机等,该类仪器不存在配备上的问题。

就配备执法记录仪的问题,有些执法机关基于现有执法记录仪存储量有限的状况,为每个执法中队配备了一台专用电脑,专门用于存储执法记录仪中的视频和声频资料。[35]尽管这种方式可能存在被篡改等不良问题,但也是为了摆脱现实困境而做的努力。

2、执法记录仪使用中可能存在的问题

执法记录仪的使用有助于规范行政执法主体的行政执法行为是不争的事实,而执法记录仪使用中(可能)存在的问题也是不得不面对并要解决的。从不同类型行政执法的不同流程来看,行政执法记录仪使用中可能存在的问题有:(1)什么时候开启执法记录仪?(2)哪些行政执法应当进行全过程动态记录?(2)行政执法记录仪的使用与行政程序如何衔接?(4)执法记录中可能存在中断等技术与人为问题。

(1)执法记录仪在什么时候开启与关闭。执法记录仪的开启与行政执法类型与流程不无关系,主要开启时间是开门即开启,与遇案开启,对应的关闭时间为进门结案。目前,公安机关可以做到工作八小时全程记录,城管等其他行政执法部门则是根据具体执法需要开启与关闭执法记录仪的。《交警系统执法记录仪使用管理规定(2014)》第5条规定:交通警察在道路上执勤、查处交通违法行为、处理交通事故以及从事驾驶人考试和机动车查验时,应当佩戴、使用执法记录仪进行全程录音录像,客观、真实地记录执勤执法工作情况及相关证据。而其他行政执法部门尚没有统一关于执法记录仪的规定,但不少地方政府已开始探索建立。《营口市城管执法记录仪使用管理规定(2014)》第5条第2项规定:执法巡查前,统一将执法记录仪摄像头佩戴在上衣左侧肩袢,开启执法记录仪电源,随时准备按规定启动摄录功能。

虽然以执法人员全程八小时工作记录为最佳,但考虑到待机时间等技术性问题,何时开启与关闭执法记录仪应当根据执法活动的不同而有所不同。如在集中整治等大型执法活动时就应当在出警时开启,直至全程结束后关闭;在一般违法案件的执法中,宜在执法人员向相对人表明身份前开启,待案件结束后关闭;而在强制执行性质(如违法建筑拆除等)案件的执法过程中,在下车前开启执法记录仪,直至违法案件基本处理完毕后关闭。

(2)行政执法全过程记录的适用对象是行政执法,但是在具体实践中应突出重点,循序渐进,逐步扩大范围。从各地落实或实施行政执法全过程记录的情况来看,除公安行政执法能做到所有执法活动皆记录外,其他行政机关都是有选择性地使用执法记录仪。如《营口市城管执法记录仪使用管理规定(2014)》中,城管执法人员在这几类情况下必须使用执法记录仪: 城管执法队员在重点点位盯守,协助有关部门维护大型活动现场秩序时,必须启动执法记录仪进行录音录像;城管执法队员在对轻微违法行为进行劝阻、纠正时,必须启动执法记录仪进行录音录像,并保证连续录制,不得间断;城管执法队员处理一般违法行为时,执法队员自到达现场之时起,要开启执法记录仪进行录音录像,记录执法现场的过程;城管执法队员在处置敏感和重大执法案(事)件过程,在启动执法记录仪的同时,还要视情使用录音笔、摄像机、带视频摄录功能的照相机、车载视频摄录设备,实行全程录音录像;遇有当事人不配合工作时,可以手持记录仪进行取证,并明确予以警告和告知,取证过程要保持连续性。

当然,仪器的使用也与行政执法主体的执法设施配备相关。在静安区城管执法大队调研中,执法大队能做到全程记录的有两类案件:政策性较强的集中整治与违法建筑拆除。而进一步了解可知,这些执法机关也希望能进一步增加设备投入做好行政执法的过程记录。值得提出的是,温州市卫计委的全程执法记录通过手机App软件来实现,该软件不但能对执法过程同步录音录像,还能现场完成职业资格审查、医疗机构许可管理等工作。[36]通过手机实现行政执法全过程记录既可节约成本,又可以达到高效便捷的行政执法要求。由于便捷性增强,全过程记录的范围也可以逐步扩大。

(3)执法记录仪在使用中的技术问题。科技带动了行政执法的变革,为行政执法注入了很多新活力的同时,也带来了一些新的问题。从调研的情况来看,执法机关普遍提出了执法记录仪存在的问题:执法记录仪在距离相对人较近时,无法获取完整画面;执法记录仪的待机时间不够长;执法记录仪的记录无法克服记录可能被删除或修改的问题。

通过单一的执法记录仪无法获取完整画面是不争的事实,除了技术克服外,还可以在手段上加以解决。如前所述,在执法中的记录包括:佩戴于执法人员身上的记录仪;执法专用车上配备的360度旋转记录仪;其他手持记录仪。这三类记录仪的混合使用,足以克服佩戴于执法人员身上的执法记录仪因距离太近而导致记录画面不全面的非理想情况。混合记录的前提是执法人员至少为两名以上,但一名执法人员执勤与执法时还是会出现问题。事实上该类问题在应然层面的发生几率较低,因为法律规定一般行政执法均需要两名执法人员以上,如《行政处罚法》第37条第1款规定:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件……,《行政强制法》第18条规定,行政机关实施行政强制措施应当由两名以上行政执法人员实施。同样以规范行政执法人员行为为目的的《上海市行政执法人员执法行为规范》第7条第2款也规定,行政执法人员从事行政执法活动时,应当向当事人出示行政执法证件;除适用简易程序外,必须两人以上共同进行。姑且不论行政执法需要两名以上执法人员参与执法,实践中,尤其是交通行政执法,一名执法警察执法的情况并不鲜见。一人执法所形成的证据尽管受到行政相对人的多次挑战,但司法审判还是以优势证据规则对该类证据加以了肯定。有学者就认为,“对于适用简易程序实施的行政执法决定,适用优势证据规则,或许不失为较好的选择。[37]如在郁某某与常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚纠纷上诉案[38]中,裁判要旨提到从法律规范的意旨和交警从事道路交通管理的实际来看,交警在处理现场的目击判断证明应具有证据效力。举轻明重,相对不完整的执法记录画面,不足以影响到行政执法中的事实认定。而多种记录仪的混合使用能最大限度地还原执法现场,需要通过实践积累与经验总结。

执法记录仪待机时间不够长的问题确实困扰着动态行政执法全过程记录的形成,该问题的存在可能会影响到全过程执法记录制度的有效落实。目前尚无克服该问题的技术手段,但针对性措施已经出现。《营口市城管执法记录仪使用管理规定(2014)》第5条第8项规定执法时因执法记录仪电量耗尽、存储空间耗尽或机器故障等无法进行记录时,应立即上报,及时排除故障。视情停止执法活动,或用其他音像设备进行执法记录。在我们看来,这种技术外的规制方式固然有用,但问题依旧存在。最佳的处理方式应当在极短的时间内使用备用记录仪,或其他记录仪,以尽量减少记录的间断时间。同时应当注意的是,机器故障等不可预见的停机,与电量、储存空间等可预见的停机,应当区别对待。对于后者,执法人员应当尽到注意义务,确保执法记录仪的正常使用。如《交警系统执法记录仪使用管理规定(2014)》第6条就规定交通警察应当及时检查执法记录仪的电池容量、内存空间,保证执法记录仪正常使用。

第三个比较关键的技术问题是记录可能被删除或修改的问题。这一问题可以通过技术加以克服,保留删除或修改记录。同时也可以通过及时保存,加强监管等外部手段来减少人为空间。

(4)因执法人员原因而产生的问题。建立行政执法全过程记录制度的目的之一,在于规范行政执法人员的执法行为,因此克服执法人员原因而产生的问题是制度本身的应有之义。执法人员可能会在执法的过程中阻碍动态行政执法全过程记录的形成,典型的行为是在执法过程中关闭执法记录仪,如西安交警明某在执法过程中关闭执法记录仪并击打了相对人张某[39]

就执法人员致执法记录仪无法正常工作的原因,一些规范性文件已做了归纳整理,主要包括:(1)在道路上执勤、查处违法行为、开展执法整治时不佩戴、使用执法记录仪,或者不按规定进行全过程录音录像(包括关闭);(2)删减、修改执法记录仪记录的原始声像资料;(3)私自复制、保存或者传播、泄露执法记录仪记录的声像资料;(4)利用执法记录仪记录与执勤无关的活动;(5)故意毁坏执法记录仪或者声像资料存储设备;(6)其他违反执法记录仪使用管理规定的行为。[40]

3、执法记录仪所记录内容的保存

行政执法记录仪记录的内容应当及时保存,那么谁是保存的主体?保存的期限如何?这些都是行政执法全过程记录制度无法回避的问题。保存的记录是行政执法决定做出时不可缺少的依据,有助于推进行政执法主体依法行政。本报告第四部分行政执法全过程记录制度中的主体中已谈及了行政执法记录的保存主体,主要由执法人员所在的执法机构保存。

首先,如何保存执法记录仪记录的内容。记录的保存应当与记录的管理相衔接,保存合理到位有利于行政机关对记录的管理,因此保存应当规范化、程序化。从目前执法记录的保存与管理来看,一些地方正在建立执法人员执法记录档案,以单位名称、执法记录仪编号、人员信息、使用时间等项目分类储存。为了避免记录的丢失或被修改,克服记录仪储存空间等技术问题,行政执法人员应当在每日工作结束后及时将记录内容储存至固定的储存设备。负责保存的工作人员应当认真核对并登记,以确保储存不出错。

其次,保存期限如何确定。保存期限应当根据不同案情而有所区别,目前主要分为一定期限的保存与永久保存。就一定期限的保存,一些行政执法机关的内部要求是执法记录仪记录的原始声像资料保存期限不少于3个月。作为处罚违法行为证据使用的声像资料保存期限应当与案件保存期限相同。《南宁市卫生计生委行政执法全过程记录制度》第12条规定:案卷保存期限按照相关规定的保存期限进行保存。日常巡查的声像资料保存期限不少于6个月。行政处罚一般程序案件和行政强制案件中作为证据使用的声像资料保存期限应当与案卷保存期限相同。《交警系统执法记录仪使用管理规定(2014)》第13条也规定,执法记录仪记录的原始声像资料保存期限不少于3个月。由此,关于一般保存期限主要有以下三种情形:(1)执法记录仪记录的非日常巡查的原始声像资料保存期限不少于3个月;(2)日常巡查的声像资料保存期限不少于6个月;(3)行政处罚一般程序案件和行政强制案件中作为证据使用的声像资料保存期限应当与案卷保存期限相同。

值得注意的是,执法记录仪记录声像资料的保存应当与修改后的《行政诉讼法》相衔接。《行政诉讼法》(2014修订)第46条规定:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。由此可知,声像资料的保存期限为行政相对人知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月以后,以便于诉讼活动的顺利开展。

永久保存是指行政执法全过程所形成的记录永远存档,不受保存期限影响。从目前各地的规范性文件来看,永久保存的声像资料有:(1)当事人对行政执法人员现场执法过程存在异议,或投诉、上访的;(2)当事人逃避、拒绝、阻碍行政执法人员依法执行公务,或者谩骂、侮辱、殴打行政执法人员的;(3)涉及处理群体性事件、突发性事件的;(4)其他需要长期保存的重要情况。

(四)执法全过程记录制度中的设备配置

行政执法全过程记录制度的构建离不开相关的设备设施,核心就是录像、录音等动态记录仪,以及相应的数据记录平台。从上述的分析来看,设备设施主要体现在三个层面上:(1)行政执法工作人员个人的装备;(2)行政执法主体整体的装备;(3)执法记录共享信息平台。

1、行政执法工作人员的个人装备

行政执法工作人员的个人装备是行政执法动态记录形成的关键所在。从目前的实际情况来看,并非所有的行政执法工作人员均配有完整的执法记录仪,有些执法甚至连录音设备都不存在。对此,我们认为,需要为每位一线执法工作人员配备录音设备,对于警察、城管等流动性大、社会影响力强的执法工作人员应当配备录像记录仪。另,为克服执法记录仪在近距离录像时无法获取全景的问题,不妨在执法记录车上增加录像设备,如本文前述所讲的360度旋转记录仪。对于那些流动性较弱、社会直接影响力不强的行政执法工作人员,可选择性地配置录像记录仪,或者多执法人员参与执法时,有其中一名执法人员运用普通摄像机记录。

2、行政执法主体整体的装备问题

行政执法类型多样,依申请的行政执法活动与具体的职权性执法存在区别,在执法记录仪配备上,也因有所区分。首先,对于依申请的行政执法活动,及现场投诉举报等,应当在工作窗口处安装多角度摄像头,并在窗口处专门安置录音设备。这样可较为全面的记录窗口作业的全过程。其次,对于依职权的行政执法活动而言,应当配备三个方面的执法记录仪:(1)执法工作人员个人的执法记录仪;(2)执法车辆上的旋转记录仪;(3)专业普通摄像机。当然,在执法记录仪交接场所、记录转移作业地也应当配备摄像头,以监督执法记录仪及其数据的处理环节,以便后期的应诉、考核等。

3、执法记录共享平台建设

执法记录共享平台建设,对于行政公开、行政效率、行政协助等有重大意义。执法记录共享平台是以现代信息技术为依托,以实现行政执法部门工作间的衔接与协助为重要方式,以实现各部门间执法信息资源共享为目的的。通过这一平台,可以一并保存各行政执法部门在过程记录中所形成的资料,各行政执法部门可以实现案件材料的网上移送,跟踪并监督案件办理流程,增强部门间的协作,提高执法效率与质量。此外,该平台还有助于推进行政执法与刑事司法的衔接,及时有效地处理“两法”衔接中的难题。

至于该平台的具体设置,不妨参考天津、北京等省市。在初创阶段,北京市是由市政府法制办为主责单位,市发展改革委、市经济信息化委、市财政局为协办单位,共同推进行政执法信息服务平台的建设工作的。[41]在后期运营、实施阶段,《天津市行政执法监督平台管理暂行办法》为我们提供了有利视角,尤其是关于信息归集的规定,对于执法记录的保存、及后续的监管有很好的参考价值。

(五)执法记录全过程记录考核机制

考核为公务员的管理提供了一种动态的标准。如果没有科学、客观的考核,公务员的奖惩、升降、任免、工资福利等管理工作就难以做到客观、公正。[42]作为行政自制的重要方式,行政执法全过程记录制度实现规范行政执法行为、保障行政相对人、执法人员的合法权益及行政法制监督的功能除了承担可能败诉的风险外,更依赖于行政系统内部的考核。[43]

《交警系统执法记录仪使用管理规定(2014)》设专章规定了行政执法全过程记录的监督制度。其中第17条、第18条分别规定:“上级公安机关交通管理部门及其负责人应当对交通警察佩戴、使用执法记录仪情况及记录的声像资料进行抽检;法制员应当对交通警察每天处理交通违法行为、交通事故和群众投诉的声像资料进行回放检查,并建立检查台帐。”“上级公安机关交通管理部门应当定期通报执法记录仪的使用、管理情况和交通警察执法情况,并纳入执法质量考评和绩效考核,考评结果与评优奖励、公务员考核挂钩。”《河北省行政执法全过程记录实施办法》第36条也有类似规定,县级以上政府及其行政执法机关应将行政执法全过程记录制度的建立和实施情况纳入依法行政及行政执法评议考核。由此可知,行政执法全过程记录的考核制度已在一些职能部门初步建成。

考核机制的形成需要明确以下几个方面要素:

1、考核主体。除了行政职能部门自身考核外,主要的考核主体应当是上级行政职能部门与同级政府。

2、考核对象。考核对象包括行政执法人员、记录检查与保存人员及与行政执法与监督相关的负责人。可参照《上海市行政执法过错责任追究办法》(2007)第9条的规定。[44]

3、考核要素。除了声像资料记录可以反映行政执法人员的思想品德、工作能力、工作态度及事后在执法效果上所反映的工作业绩外,是否按照行政执法全过程记录制度的相关规定做好行政执法全过程记录是该制度下考核的内容。主要参考要素有:(1)不制作或不按照要求制作执法全过程记录;(2)违反规定泄露执法记录信息造成严重后果;(3)故意毁损,随意删除、修改执法全过程中文字或音像记录信息;(4)不按规定储存或维护致执法记录毁损、丢失,造成严重后果;(5)其他违反执法全过程记录规定,造成严重后果。

4、考核结果。(1)情节轻微的,予以批评教育,并责令限期改正;(2)情节严重的,对直接负责的责任人员和其他责任人员依法给予记过、记大过等行政处分;(3)构成犯罪的,依法追求刑事责任。如《上海市行政执法过错责任追究办法》(2007)第14条规定:“对行政执法过错责任人的行政处分,应当根据故意或者过失、危害后果和影响大小等情节依法作出:(一)情节较轻的,给予警告处分;(二)情节较重的,给予记过、记大过或者降级处分;(三)情节严重的,给予撤职或者开除处分。

此外,考核应当分为上级行政机关或本级政府主动考核,与基于行政相对人举报、投诉的检查监督的考核。群众参与考核可以发挥民主监督与公开监督的威力,也有助于考核的公开、公正。

四、不容忽视的课题:记录制度与行政诉讼证据制度的关系

行政执法全过程记录制度是行政主体自我规制的一项新制度,如何与原有制度有效衔接是该项制度构建与完善过程中不容忽视的。行政执法全过程记录制度与《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《上海市行政执法人员执法行为规范》(2010年)等均能有效衔接,只是对执法过程中的记录,或者说事实依据提出了更高的要求。由此,行政执法主体可能会面临这样一个问题:行政执法全过程记录制度要求行政执法主体进行全过程记录,是否意味着行政主体作出行政决定需要完整全面的事实依据,行政执法主体在行政复议或行政诉讼中应当向法院提交全面完整的执法记录?

我们认为主要有两种处理路径:一是全部提供,无法提供的说明理由,法院只根据行政主体提供的有限证据进行事实认定;二是无需全部提供,行政主体可以根据自己的判断,裁量决定证据的提供,但仍应依据《行政诉讼法》与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规则司法解释》)所确定的证据规则。

(一)路径一:全部提供

    “因为行政诉讼所要解决的核心问题是要审查和确认具体行政行为是否合法,是否侵犯相对人的合法权益。从而被告要尽可能提供一切有关的事实材料,证明其所作出的具体行政行为是合法的。”[45]这是我们对行政诉讼证据规则的传统认知,但在行政执法全过程记录制度建构与全面展开的今天,该规则是否依旧沿用已是问题。如果规则不变,行政主体在行政复议或行政诉讼中提供行政执法全过程记录的所有记录资料,以尽可能地还原现场。这在助力法官解决事实认定难题的同时,也为行政主体增加了举证负担。在一定意义上将推动行政执法全过程记录制度的法治化。但问题是,行政执法全过程记录可能因技术障碍而无法形成,且并非所有的案件均采取行政执法全过程记录,这个问题如何克服?行政执法主体提供证据证明存在技术问题而未形成全过程记录,说明为何不采取全过程记录的理由?如果这样,那么法官在处理不同案件的不同情况时,如何适用证明标准?同案不同标准可能涉及司法平等等深层次问题。

(二)路径二:选择提供

从行政执法全过成记录制度的理论基础与功能定位可知,规范行政执法行为是该项制度最核心的价值取向。类比其他行政自制方式,最具有可比性的是行政裁量基准制度,尽管法院对行政行为的审查正在逐步走向实质性审查,裁量基准确实为法院审查行政行为合法性向合理性渗透提供了一定的客观标准,但法院对于作为行政机关自制规范的审查限度依旧是有限的。同样,法院在事实认定过程中,即便相对人主张行政执法机关有行政执法全过程记录的义务,也应当保持谦抑。

当然,行政诉讼证据主要从行政程序案卷资料中取得,行政主体自己能提供全过程记录下的资料并非难事。但并非所有的案件,行政机关都会进行全过程记录,一些技术局限也无法保证全过程记录的形成。因此,在复议或诉讼中法官只要公正行使司法权即可。在行政诉讼中,法官应当根据案件的复杂程度、案情大小,在优势证据、绝对优势证据及排除合理怀疑等证明标准中认定事实。法院调取证据时,行政执法主体应当积极提供。根据《行政诉讼证据规则司法解释》的规定,法院在涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定时,有权向行政机关调取证据,就此行政执法记录的保存主体应当根据案情需要提供相应的记录资料。

综上可知,行政执法全过程记录所形成的文字资料与声像资料均可以视为行政证据,但这类证据并非完全属于法定要求的证据。即便存在行政执法全过程记录制度,也不宜无限制地提高行政执法主体就行政行为合法性的证明要求。由此结合利弊可知,只要在《行政诉讼法》与《行政诉讼证据规则司法解释》所确定的法定证据规则之下,行政主体可以自主决定是否完整全面地提供全过程记录。

五、结语

行政执法全过程记录制度作为规范行政执法活动的重要制度已在不少地方展开,一些职能部门已在制度中尝到了甜头。由于经济成本等的因素,要在所有执法部门中全面推广展开该项制度尚不现实。不妨根据本报告所提的,在环境市容局(水务、城管执法)、市场监管局(食药监与质监部门)、公安分局、建设委(含住房保障、民防、地震部门)、卫计委等五个职能部门试点。在具体配置录音录像设备时,可以“流动性大+社会影响力强”作为取舍的判断标准。就执法记录仪使用过程中可能存在的技术问题,我们应尽可能地采取补救措施,必要时建立相应的配套制度。相信,随着行政执法流程与执法记录制度的有机融合,行政执法全过程记录的不断展开深化,执法全过程记录将在常态化的同时,逐步法治化。

最后需要指出的是,行政执法全过程记录制度是行政自制的一种新方式,确保制度活力的重要途径应是具有一定开放性的考核制度,而不是倚重于司法审查中基于证据的事实认定环节。前者需要进一步了解记录中可能存在的问题,以细化考核的内容;后者则应保持司法谦抑,由行政执法主体自由选择所需提供的证据材料。

 

 

编后语:课题组从理论和实践相结合的角度分析论述了主题内容,论证了行政执法全过程记录制度的基础知识点及制度构建中的主要问题,尤其把握了记录与证据间的关系。该课题研究方法较为妥当、论证较为深入、语言表述平实。课题认为记录制度是行政自制的一种新方式,制度活力应以一种开放式的考核制度为主,而不能过分依赖于司法对记录的审查。课题既有相关原理的铺垫,又有主题内容的深入论证,理论和实践的衔接较为妥当,所提建议具有一定的参考价值。

 

课题组长简介:

沈福俊,男,现为华东政法大学教授。

 

(责任编辑:陈书笋  核稿:陈素萍)

 



[1]本课题是2015年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项课题的招标课题,由华东政法大学沈福俊教授领衔的课题组中标。

[2] 刘平:《行政执法原理与技巧》,世纪出版集团、上海人民出版社2015年版,第298页;孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第117-134页。

[3] 法律程序自身的公正性要得到实现,毋须求诸程序以外的其他因素,而只须从提高程序自身的内在优秀品质着手,使形成法律决定的整个过程符合一些看得见的标准或尺度。对于这种标志着法律程序本身内在优秀品质的价值,人们通常称为程序正义procedural justice)或程序公正procedural fairness)。参见陈瑞华:《程序正义理论》,中国法制出版社2010年版,第11-12页。

[4] 张步峰:《正当行政程序研究》,清华大学出版社2014年版,第3页。

[5] 具体可参见崔卓兰、刘福元:《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》,载《法制与社会发展》2008年第3期。

[6] 沈志先主编:《行政证据规则应用》,法律出版社2012年版,第4—5页。

[7] 赵建军、曹欢荣:《技术理性化的反思与超越》,载《自然辨证法研究》2005年第12期。

[8] 黄学贤、周春华:《行政协助概念评析与重塑》,载《法治论丛》2007年第3期;刘平:《行政执法原理与技巧》,世纪出版集团、上海人民出版社2015年版,第282页。

[9] 关保英:《论行政执法中的行政协助》,载《江淮论坛》2014年第2期。

[10] 章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第254页。

[11] 徐继敏:《行政证据学基本问题研究》,四川大学出版社2010年版,第2页。

[12] 巫宇主编:《证据学》,群众出版社1983年版,第78页。

[13] 本书编写组编著:《党的十八届四中全会<决定>学习辅导百问》,学习出版社、党建读物出版社2014年版,第65页。

[14] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第348页。

[15] 邱丹:《行政案卷排他性规则研究》,广东人民出版社2011年版,第10页。

[16] 季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第9页。

[17] 张建伟:《证据学要义》(第2版),北京大学出版社2014年版,第301页。

[18] 朱维究、刘永林:《论行政检查与行政法实施——以确保行政规范性文件得到真正落实为视角》,载《政治与法律》2012年第7期,第3页。

[19] 沈福俊、邹荣主编:《行政法与行政诉讼法学》(第二版),北京大学出版社、上海人民出版社2013年版,第243—244页。

[20] 海南省东方市人民法院〔2015〕东行初字第10号行政判决书。案情简介:被告东方市国土局于201492日对海南桑德水务有限公司东方分公司作出东土环资罚决字(201478号《行政处罚决定书》,因海南桑德水务有限公司东方分公司负责运营的东方污水处理厂2013115日总排口粪大肠菌群数量为37000/L,超过《城镇污水处理厂污染物排放标准》(GB8978-2002)一级B标准,违反了《中华人民共和国水污染防治法》第九条“排放水污染物,不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标”的规定,被告依据《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款的规定,对海南桑德水务有限公司东方分公司作出行政处罚:1、立即采取措施进行整改;2、处以20131月份应缴纳排污费数额2倍的罚款,即人民币壹拾肆万柒仟肆佰壹拾肆元整(¥147414.00)。桑德公司对此表示不服,经过复议后诉至法院,一审法院判决被告撤销行政处罚决定。

[21] 章剑生著:《现代行政法基本理论》(下卷),法律出版社2014年版,第570页。

[22] 案情简介:增城市大恒科技实业有限公司(以下简称大恒公司)经批准征用增城市朱村镇神岗村竹洲(土名)朱宁公路以南发展三高农业,用途是综合农场。2003326日,增城市城乡规划局(以下简称规划局)调查获知大恒公司在其征地范围内陆续建房、搭棚架,并没有用来发展三高农业,而是以大恒农庄名义作为餐厅、住宿等对外经营。规划局遂于200342日向大恒农庄作出《关于拆除违法建设的通告》,认为大恒农庄未经批准,未办理任何报建手续,擅自建设房屋,已构成违法建设。这些违法建设属于严重影响城市规划的违法建设,要求自通告之日起四天内,自行无条件拆除上述违法建设。规划局在作出上述处罚决定之前,未告知大恒公司拟作出行政处罚的事实、理由和依据以及依法享有的陈述、申辩等权利。同月3日规划局直接在大恒农庄门口张贴,未通过其他任何方式向大恒公司送达。同月18日,规划局并未申请公证机构对现场拆除情况、财物清点情况进行证据保全和临时保管,亦未出具任何财物的交接手续。增城市朱村镇法律服务所在当日制作《朱村镇神岗村小南国(大恒农庄)违章建筑电器、办公用品清单》(以下简称用品清单),有规划局、朱村镇政府、村委会和大恒农庄一名员工的签名。519日,大恒公司向原广东省公证处申请对大恒农庄被毁的房屋、设施、果树的现状进行证据证据保全。同时,原广东省公证处对现场拍摄的照片进行公证,并作出《公证书》。大恒公司于200362日向增城市政府申请行政复议,增城市政府收到行政复议申请后,在法定期限内未作出行政复议决定,大恒公司于2003815日提起诉讼。中国行政审判案例第91号:《因行政程序违法导致原告举证困难的应当适当降低其证明责任——增城市大恒科技实业有限公司增城市城乡规划局行政强制拆除案》,中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编,江必新、贺荣主编:《中国行政审判案例》(第3卷)(第81—120号案例),中国法制出版社2013年版,第48—53页。

[23] 中国行政审判案例第104号:《撤销行政许可前应听取被许可人的申辩——赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案》,中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编,江必新、贺荣主编:《中国行政审判案例》(第3卷)(第81—120号案例),中国法制出版社2013年版,第118—121页。

[24] 最高人民法院指导案例22号:《魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案》(最高人民法院审判委员会讨论通过2013118日发布)。案情简介:2010831日,安徽省来安县国土资源和房产管理局向来安县人民政府报送《关于收回国有土地使用权的请示》,请求收回该县永阳东路与塔山中路部分地块土地使用权。96日,来安县人民政府作出《关于同意收回永阳东路与塔山中路部分地块国有土地使用权的批复》。来安县国土资源和房产管理局收到该批复后,没有依法制作并向原土地使用权人送达收回土地使用权决定,而直接交由来安县土地储备中心付诸实施。魏永高、陈守志的房屋位于被收回使用权的土地范围内,其对来安县人民政府收回国有土地使用权批复不服,提起行政复议。2011920日,滁州市人民政府作出《行政复议决定书》,维持来安县人民政府的批复。魏永高、陈守志仍不服,提起行政诉讼,请求人民法院撤销来安县人民政府上述批复。http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-6006.html20151125日访问。

[25] 案情介绍:2008911日,顺庆区安监局作出(南顺)安监管罚字﹝2008﹞第(016)号行政处罚决定(以下简称16号行政处罚决定),以源艺广告部广告作业时安全防护设施不到位,从业人员未按规定佩带个人安全防护用品,施工现场监管不到位,2008年8月19日发生生产安全事故为由,对源艺广告部罚款11000元。事后,顺庆区安监局从大业公司应付刘阳(源艺广告部负责人刘能元亲戚)的工程款中扣除1万元。2009年11月26日,刘能元从李志欣诉大业公司、刘阳、杜德全人身损害赔偿一案中,才知道16号行政处罚决定,便以16号行政处罚决定程序严重违法,内容完全错误为由,向法院提起诉讼,要求撤销16号行政处罚决定。中国行政审判案例第73号:《行政处罚告知书未送达相对人,处罚决定无效——四川省南充市顺庆区源艺装饰广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案》,中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编,江必新主编:《中国行政审判案例》(第2卷)(第40—80号案例),中国法制出版社2011年版,第204—207页。

[26] 上海市第一中级人民法院终审判决认为,“根据《广告法》的规定,广告的管理和监督,包括认定有关节目是否广告、是否构成违法广告、如何进行处罚,属于工商管理部门的职责范围;彭学纯向上海市工商局申请对该广告予以查处,该局不同意立案查处,未履行法定职责。”《最高人民法院公报》2003年第5期。

[27] 陈绪厚:《投诉土豪装修打通整层楼无果,居民给郑州房管局颁蜗牛奖》,澎湃网:http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1478417, 2016年6月4日访问。

[28] 《温州市行政执法全过程记录试点工作实施方案》明确:行政执法全过程记录试点工作以行政处罚为主要内容,以保护行政相对人和行政执法人员的合法权益为目标。

[29] 尽管所公布的权力清单不能全面准确地反应出行政权力的实际数量,但不影响本课题对哪些行政机关行使行政权力多寡的判断。

[30] 《浙江宁波4名城管遭暴力抗法 2名队员死亡》,新华网:http://news.xinhuanet.com/legal/2016-02/29/c_128762341.htm 2016424日访问。

[31] 李文姬:《海口暴力执法人员被拘 镇政府回应——土地不属于村民所有》,《法制晚报》201651A09版。

[32] 《男女酒后失态深圳街头厮打 警员阻止反被称暴力执法》,新浪网:http://gd.sina.com.cn/news/s/2016-06-16/detail-ifxtfrrf0439497.shtml 2016616日访问。

[33] 袁曙宏:《深化行政执法体制改革》,《光明日报》20131127日第002版。

[34] 2015929日上海市静安区城市管理行政执法局调研记录

[35] 2015828日上海市徐汇区城市管理行政执法局调研记录。

[36] 刘宏宇:《行政执法将全面推行全过程记录》,载《温州日报》2015122104版。

[37] 宋华琳:《当场行政处罚中的证明标准及法律适用——“廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案评析》,载《交大法学》2010年第1期,第263页。

[38] 案情介绍:2009228日原告郁祝军驾驶小型客在路口红灯禁行时继续通行,被告的交通警察张永成将其拦下欲对其处罚,但原告否认闯红灯事实。交警张永成在听取了原告的申辩后,按简易程序向原告出具了公安交通管理简易程序处罚决定书;认定原告的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条第一款第(三)项、第四十条第(二)项的规定,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条、《江苏省道路交通安全条例》第五十三条、第五十八条第(三)项的规定 ,决定对原告郁祝军处以罚款200元。并根据《机动车驾驶证申领和使用规定》附件三之规定,对该交通安全违法行为记3分。原告不服,未在张永成出具的决定书上签名,张永成注明原告拒签的情况后,将决定书送达给原告。原告对处罚该决定不服首先在2009315日向常州市武进区公安局提出行政复议申请。在处罚决定被复议维持后,原告向法院提起诉讼,诉求为:原告并没有闯红灯,被告作出处罚决定证据不足,请求法院判决撤销被告的处罚决定。中国行政审判案例第6号:《执法交警就“闯红灯”等瞬时交通违法行为所作陈述之证明力的认定——郁祝军诉江苏省常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚纠纷案》,参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编,江必新主编:《中国行政审判指导案例》(第1卷),中国法制出版社2010年版,第27—32页。

[39] 《西安交警关闭执法记录仪大人追踪调查:情况属实》,华商网http://news.hsw.cn/system/2015/1024/317991.shtml20151119日访问。

[40] 《河北省行政执法全过程记录实施办法》第37条、《南宁市卫生计生委员会行政执法全过程记录制度》第23条。

[41] 王斌:《北京将建统一行政执法信息平台》,载《法制日报》20131018日第006版。

[42] 徐银华、石佑启、杨勇萍著:《公务员法新论》(第二版),北京大学出版社2014年版,第109页。

[43] 行政执法全过程记录制度下的记录材料并非行政复议与行政诉讼中的必要证据,而是基于我国行政执法现状而创设的一项行政自制制度。制度的创设本身的目的不在于强调行政行为作出时的证据要求,而在于规范行政主体的行政行为。因此,考核将是该项制度构建与完善的重要推力。

[44] 《上海市行政执法过错责任追究办法》第9条:“行政执法过错责任,由直接责任人员和直接主管人员(以下简称行政执法过错责任人)承担。 ”“直接责任人员,是指行政执法事项的具体承办人。”“直接主管人员,是指行政执法事项的审核人和批准人。”“前款所称的审核人,包括行政机关内设机构负责人、分管领导,以及按规定行使审核职权的其他审核人;批准人,包括签发行政决定的行政机关负责人,以及按规定或者经授权行使批准职权的其他批准人。”

 

[45] 姜明安著:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2007年版,第183页。