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​农村土地承包经营权退出机制和相关法律问题研究 来源: 行政法制研究所 2018-04-11

《政府法制研究》2018年第1期(总第305期)

 

 

 

农村土地承包经营权退出机制和相关法律问题研究

 

 

按照现行法律,土地承包经营权的退出通道可以分为强制性退出和自愿性退出两种。强制性退出又可以分为土地被征收与土地被依法收回两种情况;自愿性退出可以分为自然放弃与转让两种情况。

土地承包经营权自愿有偿退出的法律内容,应从以下几个方面予以完善:一要对土地承包经营权自愿有偿退出的内涵做出明确规定,对相关当事人的权利与义务进行明确规定;二要从法律上允许承包经营权人退出土地承包经营权并获得相应的补偿;三要订立土地承包经营权退出的法定原则;四要规定必要的其他程序性要件。

在土地承包经营权退出机制方面:一要设定退出条件,主要面向有稳定非农收入并已在城镇长期居住生活的居民以及老年农户;二要明确操作主体及流程,由集体经济组织与农业部门共同推进;三要明确补偿金额及资金来源,政府应予以一定的资金支持;四要结合农业政策需求,合理利用已退农地。

 


《政府法制研究》

 

2018年第2期(总第306期)

 

 

编委会主任:刘  平

编委会副主任:王天品

编委:陈素萍  陈书笋  史莉莉  王松林  赵如松

      刘  莹  仲  霞  曾炫钊  张意楠

地址:普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编:200021

电话:(021)63840988×1923

传真:(021)63869128

印刷:上海华教印务有限公司

印刷日期:2018年3月28日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

农村土地承包经营权退出机制和相关法律问题研究[①]

课题组长:王常伟

 

农地是农业最基础的生产资料,也是我国农民重要的生活依靠,农地制度则是我国农村的基础性制度。改革开放以来,随着我国农村劳动力的流动与农业现代化的发展,我国农村发生了巨大的变化,为了适应这一发展变化,我国农地制度一直在进行着动态的调整。十九大报告指出,要“巩固和完善农村基本经营制度,深化农村土地制度改革,完善承包地‘三权’分置制度”,并且要“保持土地承包关系稳定并长久不变,第二轮土地承包到期后再延长三十年”。十八大以来,为了矫正我国农村人地配置的失衡,促进农业的适度规模经营,在农地所有权与承包经营权“两权”分置的基础上,我国又创新性地提出了“三权”分置理论,适应了新时期我国“三农”的发展要求。此外,为了保障农民利益,落实承包经营权长久不变的政策要求,十九大报告对二轮承包期满后的承包期做了明确规定,提出“第二轮土地承包到期后再延长三十年”。“三权”分置的提出以及三轮承包期的确定,为推进农地资源的进一步优化配置提供了可预期的宏观制度背景。

在“三权”分置及明确三轮承包经营权期限的宏观背景下,如何进一步调整人地关系,激活人、地等要素,适应我国农村的变革与发展,更好地推进农业现代化、促进有序城镇化,是当前我国农地改革的重要诉求之一。当前,随着城镇化的推进,我国部分农村居民已进镇落户,并拥有稳定的工作,对农地的依赖已经相对弱化,中央在提出“三权”分置促进经营权流转的同时,也适时地开始探索农地承包经营权的有偿退出政策。2015年8月,国务院办公厅印发《关于加快转变农业发展方式的意见》指出,在坚持农村土地集体所有和充分尊重农民意愿的基础上,在农村改革试验区稳妥开展农户承包地有偿退出试点,引导有稳定非农就业收入、长期在城镇居住生活的农户自愿退出土地承包经营权;2016年10月,国务院印发的《全国农业现代化规划(2016—2020年)》提出,在有条件的地方稳妥推进进城落户农民土地承包经营权有偿退出试点;2017中央一号文件提出,允许地方多渠道筹集资金,按规定用于村集体对进城落户农民自愿退出承包地、宅基地的补偿。在政策的引领下,目前我国多地已开展了农地承包经营权的有偿退出改革探索。

中共十八届四中全会明确指出,“重大改革必须于法有据”。承包经营权是我国农户最为基础的权利,承包经营权的退出不仅对农户自身的生活与发展有着重大影响,还关系到我国农村社会的稳定,因此,在落实承包经营权有偿退出政策的过程中必须慎之又慎,并要从法律、制度上予以保障。从目前我国现有法律来看,在农地承包经营权的自愿有偿退出方面尚未真正涉及,具体的操作机制也有待进一步完善。应该说,经过前期的改革试验,目前也已到了将土地承包经营权的自愿有偿退出纳入法律思考的节点。基于此,本课题在对我国承包经营权自愿有偿退出内涵分析的基础上,对承包经营权自愿有偿退出法律的完善进行了思考,并以上海为例提出了推进承包经营权自愿有偿退出的相应建议。

一、承包经营权的内涵

承包经营权是改革开放后伴随着我国农村家庭联产承包责任制而出现的土地权利。中共中央1982年的《全国农村工作会议纪要》正式承认了承包关系的合法地位,指出:“目前实行的各种责任制,包括小段包工定额计酬,专业承包联产计酬,联产到劳,包产到户、到组,包干到户、到组,等等,都是社会主义集体经济的生产责任制”。但当时农户对土地的承包经营尚不能说是一种法律权属,更多的是农业生产中对土地这种基础生产资料使用权再配置下的合约责任关系。承包经营权这一提法最早出现在1986年通过的《中华人民共和国民法通则》之中,其八十条规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定”,在农地集体所有权和使用收益权分离基础上产生了一种独立的权利形态[]。1993年通过的《农业法》第五条指出:“国家长期稳定农村以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,将土地的家庭承包经营正式确立为农村的基本经营制度,明确了农户对土地承包经营权获取权的主张与保护。2003 年《农村土地承包法》的出台,对农户与集体之间的土地承包关系以系统的法律形式加以明确,农村土地承包经营权成为由法律规定的国家赋权关系[]。需要指出的是,在农业税取消之前,我国土地承包经营权带有一定的债权性质,是以债权形式出现的具有一定自物权属性的权利[]。2006 年农业税全面取消,土地承包经营权的债权性质弱化,物权属性增强。2007 年颁布的《物权法》明确把农村土地承包经营权定义为用益物权,包括对集体土地的占有、使用和收益的权利。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,再次扩展了土地承包经营权的财产权能,提出了“农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。总体来看,随着承包经营关系的制度化、承包期限的长久化以及承包经营权能的不断拓展,土地承包经营权的内涵也在不断变化。

就承包经营权的具体内涵来看,我国现行的《农村土地承包法》虽未给出明确的定义,但第三条规定:“国家实行农村土地承包经营制度”,第四条规定“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”,第五条规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”,第六条规定:“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”,基本展现了承包经营权的内涵。最新的《农村土地承包法修正案(草案)》则在“三权”分置的框架下对土地承包经营权与经营权进行明确的定义:土地承包经营权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利;土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品,取得相应收益的权利。《物权法》第 125 条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。可见,承包经营权既包含了农村集体经济组织成员依法获得承包土地的权利,也包括了对承包土地的占有、使用和收益的权利。

除了法律意义上的界定外,土地承包经营权对于我国农民来说还具有特殊的意义。首先,承包经营权是农民重要的生产资料。尽管随着劳动力的流动,从总体上来看农业收入在我国农户收入中的占比在持续下降,但对于很大一部分农户来说,土地依然是其重要的生产资源,是其重要的生活来源;其次,承包经营权还具有一定的社会保障功能。即便是对于已进城务工的农民,由于工作稳定性的不足以及社会保障的不完善等因素,承包土地依然是其抵御风险的屏障之一,具有不可替代的保障功能;再次,对于部分农民来说,对承包土地还存在一种心理的依附。土地带给农民的不仅仅是经济上的收益,而且还是一种社会认同与情感的寄托。因此,在土地改革与法律构建过程中,要充分考虑我国的具体国情与土地之于农民的重要意义。

二、现有承包经营权退出通道及承包经营权经营权自愿有偿退出的界定

随着我国社会的发展,既有农村人地权利配置与现代农业发展已不相适应,国家在提出“三权”分置,促进经营权流转的同时,也已提出了农地承包经营权有偿退出的议题。在对承包经营权有偿退出内涵进行讨论之前,有必要对我国现有承包经营权退出通道进行一定的说明。 

(一)现有承包经营权退出通道

目前我国也存在农地承包经营权的退出通道,按照现行法律,承包经营权的退出通道可以分为强制性退出和自愿性退出两种。

首先,强制性退出。强制性退出又可以分为两种情况,一是土地被征收,二是土地被依法收回。从征收来看,近年来随着我国工业化以及城镇化的发展,大量的耕地被占用,这一过程中就涉及到了农村土地的征收。我国《宪法》第十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”;《农村土地承包法》规定:“农村土地承包后,土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿”;《物权法》规定:“承包地被征收的,土地承包经营权人有权获得相应补偿”,“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益”。《土地管理法规定》规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿”。土地征收已成为我国农户失去土地承包经营权的主要原因。从土地承包经营权的依法收回来看,由于承包经营权是面向本集体内部成员的权利,因此,理论上讲一旦失去成员资格,也就尚失了承包经营权。但在我国现行《农村土地承包法》规定中,区别了两种情况,“承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”,以及“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地”。而新的《农村土地承包法修正案(草案)》二十六条则对承包经营权的收回进行了修改:“维护进城务工农民的土地承包经营权,不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权,由农民选择而不代替农民选择。承包方全家迁入城镇落户,纳入城镇住房和社会保障体系,丧失农村集体经济组织成员身份的,支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益”。由此可见,最新的政策已在一定程度上限制了对农户农村土地承包经营权的收回。

    其次,自愿性退出。自愿性退出可以分为自然放弃与转让两种情况。土地最初之于农民是劳动的对象与收入的保障,但随着劳动力的流动,非农就业成为大部分农户的主要收入来源,在农业经营收益相对较低的条件下,加之前期承包经营土地还需交纳农业税,便出现了部分农户放弃承包经营权的现象。我国《农村土地承包法》第二十八条规定:“按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利”,第二十九条规定“承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地”,此外“承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿”[]。另外,承包经营权也可以依法进行转让。《农村土地承包法》第四十一条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。《农村土地承包法修正案(草案)》对该条款进行了修改,第三十三条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。

(二)承包经营权经营权自愿有偿退出的界定

由以上分析可以看出,除征地外,我国现行法律中亦存在承包经营权的自愿退出通道,现实中的确也有不少农户自愿放弃了承包经营权,但这一通道建立的背景是农业税下的土地承包经营权存在一定的债权属性。在农业税取消以及承包经营权明确为用益物权之后,承包经营权的自愿有偿退出还没有相应的法律规定。对于承包经营权的自愿有偿退出,或说在“三权”分置背景下承包经营权的自愿有偿退出,在现实操作中也存在不同的理解。有些学者或地方操作中把农户承包经营权暂时性地退出至二轮承包期结束,也归为了承包经营权的自愿有偿退出。本研究认为,在“三权”分置的背景下在二轮承包期到前放弃承包土地的经营权仅是经营权的流转,不属于承包经营权自愿有偿退出的范畴。本研究认为,承包经营权的自愿有偿退出是指在依法、自愿、有偿原则下,有条件脱离农业经营的承包农户将承包农地退还给集体经济组织,自愿放弃承包经营权,并获得合理补偿的行为。承包经营权自愿有偿退出首先应有明确的指向,即有条件脱离农业经营的承包农户,为了防控风险,现阶段还应对承包经营权退出的农户进行一定的限定;其次是依法、自愿、有偿。目前全国层面的法律甚至规定还存在空缺,但实践中有些地方已经出台了相应的地方性法规,承包经营权的退出对于农户来说是重大的决策,要严格依法依规办理。此外,区别于现行法律中对承包经营权自愿放弃或转让的规定,承包经营权的自愿、有偿退出充分考虑了承包经营权用益物权的财产属性,明确提出了可给予承包经营权退出农户一定的经济补偿;最后,退出的不可逆性,承包经营权的自愿有偿退出是永久性的退出,二轮承包经营权到期后,农户也不再有主张承包经营权的权利。

 总体来看,在“三权”分置的背景下,承包经营权的有偿退出是集体经济组织成员承包经营权的永久放弃,是从根本上对农户土地权属的一种调整,是我国农村土地“三权”分置理论的进一步丰富和发展。

三、探索农地承包经营权退出的必要性与农民意愿:以上海为例

上海作为我国城镇化发展水平较高的地区,大部分具有承包经营权的农民已不从事农业生产经营,探索承包经营权的自愿有偿退出具有一定的必要性和可行性。

(一)承包经营权退出的必要性

一方面,目前我国已存在探索承包经营权退出的空间与可行性。对农村土地改革的思考,一要回溯原有制度设计的初衷,二要审视当前以及未来的发展变化。从制度的起点来看,我国现有农地承包经营权的配置有着特定的历史背景,改革开放之初我国作为一个农业国家,农业社会特征明显,在人口流动限制的制度约束下,土地就是农民安身立命之本,通过实施家庭联产承包责任制,农户与生产资料实现高效的匹配,在激活农民生产积极性的同时,依靠土地经营解决了粮食生产、农民就业等问题。初始的制度设计在于在就业机会约束下赋予农户充分的生产资料,解决农户生存、生活问题,同时保障粮食安全。但随着社会的发展,改革开放四十年来,我国农村社会以及整个社会都发生了巨大的变化,这就需要我们对制度的设计进行再审视。当前,我国农村户户务农的局面已不复存在,均分的土地权属配置在道义公平的基础上,经济的合理性已逐渐受到挑战。不可否认土地依然是我国大多数农民收入的重要来源、生存的保障与心理的依赖,但相对来说,已有小部分拥有承包经营权的农户,对土地的生产资料、生活保障等基础性的依赖已经弱化,特别是在社会保障制度不断完善的条件下,农地承包经营权对部分农户的意义更多地已转化为用益物权下的财产权。在此条件下,探索承包经营权的自愿有偿退出,为部分适合退出承包经营权的农户开启相应通道,便有了操作的空间。并且,可以预见,随着我国社会的发展与劳动力的转移,符合退出承包经营权的农户将越来越多。

另一方面,目前我国已存在探索承包经营权退出的必要性。为了适应社会的发展,在一定程度上矫正土地初始配置与发展需要之间的矛盾,改革开放以来,在充分考虑农村土地经济、社会与保障功能的条件下,我国也一直在对农地配置约束制度进行着动态的调整,特别是在落实承包经营权用益物权的基础上,以“三权”分置的制度设计推动经营权的流转,在一定程度上矫正了我国人地配置的失衡。但土地经营权的流转仍然存在一定的效率损失。没有土地承包经营权自愿有偿退出通道,农民基于农地依赖的心理,若土地流转租金不符合预期,就会在一定程度上出现农民难以离地或是兼业经营的现象,从而导致土地优化配置的受阻;此外,承包经营权与经营权分置条件下的经营权再配置,也会存在一定的交易成本,甚至会出现“反农地悲剧”的现象,对农业的适度规模经营造成一定的影响。农地承包经营权有偿退出通道的建立,不但可以改善人地配置效率,也是对农民土地权益的保障。当前制度条件下,农地财产属性实现途径有限,对于已经稳定非农就业的农民来说,即便农户拥有承包经营权,也只能依靠流转来实现承包经营权的价值,承包经营权的价值实并不完整。通过推进农地改革,探索农民承包经营权的自愿有偿退出,将为有条件的农户实现承包经营权的财产权能创造条件,从某种意义上说也是对农民土地权益的一种保障。土地承包经营权作为农民的重要用益物权,进一步探索这一用益物权的价值实现途径,将有利于提高农民收入,为农民进城提供一定的资本。

总体来看,保障农民承包经营权益,禁止土地买卖,是适合我国国情的,对于维护我国农村的稳定与农业的发展都有着重要意义。但可以肯定的是,农地权属的逐步集中将是我国农业发展的长期图景,政策需要考虑的是如何适应外部环境的发展变化,在法律、制度的规范下,在防控风险的条件下,让有条件的地区、有意愿的农户逐步向这一图景平稳过度,维护农民利益,推动我国社会的转型发展。

(二)上海农村居民退出承包经营权的意愿分析

承包经营权的自愿有偿退出要落脚到农民的意愿上。为了了解上海承包农户的农地承包经营权退出意愿,2015年11月上海市农业委员会组织了对上海农村居民的问卷调查。课题组在上海市农业委员会的支持下获得了该次调查的900余份样本数据。从样本的基本情况来看,样本中33.64%的为女性,66.36%的为男性;大部分样本集中在45-60岁,占到了样本总量的40.61%;样本中受教育水平为初中的样本占比最高,占总样本量的42.53%;而从样本的工作情况来看,在家务农的仅为27.47%;从家庭年收入状况来看,大部分样本家庭年收入在5万以上,占到样本总量的61.31%;而从商品房的拥有情况来看,32.32%的样本在城镇拥有商品房。

对于问题“如果能获得相应补偿,你是否愿意退出土地承包经营权(指将承包地退回发包方,并上缴承包经营权证,且将来也不再申请承包土地)”,选项有“愿意”、“不愿意”和“不好说”三种,调查结果显示,愿意有偿退出农地承包经营权的农户占到了样本量的36.57%,不愿意退出的占到了40.40%,而选择不好说的为23.03%。从这一调查结果可以看出,尽管大部分农户选择不愿意退出农地承包经营权,但仍然有36.57%的农户在相应补偿下愿意退出土地承包经营权。

我国之所以对土地承包经营权的改革十分谨慎,很重要的一个原因就是土地承包经营权不仅是农户的用益物权,还具有某种程度的保障功能,在我国农村社会保障体系尚未完善的条件下,盲目地退出土地承包经营权将会存在一定的社会风险。中央的政策导向及目前各试点地区也均考虑了退地农户的风险承受能力。如2015年出台的《国务院办公厅关于加快转变农业发展方式的意见》给出了承包经营权退出的具体的指向,即有稳定非农就业收入、长期在城镇居住生活的农户。调查中,为了在一定程度上了解农户非农就业的状况,对农户的土地流转情况进行了调查。另外,也对农户的城镇住房情况进行调查,潜在的推论为,具有城镇住房的农户很大程度上具备了在城镇稳定居住的条件。

从土地流转状况来看,已将土地全部流转的农户占到样本总量的65.26%,其中,不愿退出土地承包经营权的农户占总样本的21.82%,愿意退出土地承包经营权的农户占到样本总量的23.23%,而选择不好说的农户占到样本总量的11.21%。

 

图1 土地流转农户退出土地承包经营权的意愿

样本中,共有32.32%的农户在城镇拥有商品房,其中愿意退出土地承包经营权的农户占到总样本的11.31%,不愿意退出土地承包经营权的农户占到总样本量的14.75%,而选择不好说的农户占到总样本量的6.26%。

图2 拥有商品房农户的退出承包经营权的意愿

总体来看,通过调查可以看出,在没有约束的条件下,若给予一定的补偿,36.57%的农户愿意退出土地承包经营权,仅考虑土地完全流转的约束条件下,23.23%的农户既已全部将土地流转又愿意退出土地承包经营权,仅考虑拥有住房的约束条件,11.31%的农户既在城镇拥有住房又愿意退出土地承包经营权。同时满足两个条件,即土地已全部流转且在城镇具有商品房的农户,愿意退出土地承包经营权的农户占到了总样本的8.48%。从中可以看出,目前上海农户中部分农户已具有承包经营权的退出意愿,并且,在加入风险控制条件之后,自愿有偿退出承包经营权依然存在一定的需求。

图3 不同约束条件下农户承包经营权退出意愿

 

四、承包经营权自愿有偿退出的法律制度缺失

随着农业税的取消,承包经营权物权属性的强化并最终明确为用益物权,主动放弃承包经营权理论上已不是理性决策。在当前环境下,体现承包经营权物权属性的农地承包经营权自愿有偿退出法律制度还存在缺失,有待进一步完善。

(一)现有法律并未规定承包经营权的自愿有偿退出通道

目前来看,将承包经营权明确为用益物权后的承包经营权自愿有偿退出在法律上还存在制度供给不足,这不但会影响土地资源的合理配置,增加了土地流转过程中的交易成本,此外,还因农民土地权利实现途径的不完整而有损农户福利。现行《农村土地承包法》规定,“承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方”,并且“承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿”,尽管提出了补偿,但这种补偿仅是土地生产能力提高的补偿,并未考虑承包经营权用益物权的财产属性。承包经营权作为农户的基本权利,本着落实承包经营权,维护农民权利的原则,应在控制风险的条件下给予有条件的农户更多承包经营权价值实现的途径选择。从法律上建立农地承包经营权的退出通道,对于部分农户来说存在着福利的改善空间。例如,对于举家进入城市就业、落户并获得相应保障的原农村居民,承包经营权有偿退出通道的建立,可为其进城提供一定的资本。这部分群体也是国家承包经营权退出试点重点关注的群体。此外,对于子女已通过升学等途径在城市安家落户稳定就业的老年农户,其已不存在再就业的风险问题,承包经营权自愿有偿退出通道的建立,可以为其养老提供一定的帮助。

另外,还有一种情况也值得关注。父母在农村,子女通过升学就业已在城市安家落户,在父母去世后是否可以主张承包经营权?按照现行的法律规定,由于子女已不再属于集体组织成员,应是无权主张承包经营权的,从法理来讲这是非常合理的,可以保证承包经营权内部人权利的性质,避免变相的外来占有。但在承包经营权用益物权财产属性被强化的条件下,这种法律规定也存在一定的漏洞。设想这样的情景,现在已明确承包经营权的期限为永久不变,党的十九大也已明确提出二轮承包期结束后承包期再延长30年,假设一个户主为80岁且子女已在城镇安家落户,二轮承包期结束后该户主有权选择第三轮承包期限内的流转合同,即将土地流转30年,并且租金一次性收取,从而农户将土地的经营权价值进行了部分折现。但现实是该户主有可能于三轮承包期结束前死亡,在此情景下,即便子女不能继承承包经营权,但农户依然可以通过增加流转期而获得部分的土地价值。但若80岁的户主选择自营土地,又假设其在三轮承包期一开始便去世,则理论上其承包经营权会被强制收回。相对后一种选择,前一种操作可以获得更大的收益,这便在一定程度上出现了制度性漏洞。而如果存在承包经营权的有偿退出通道,则老年农户可以提前将承包经营权退还集体经济组织从而获得相应的补偿,保障了土地权益。

(二)现有法律存在一定的模糊性

当前,我国对集体经济组织成员的认定存在一定的模糊性,而集体经济组织成员又是承包经营权权利主张的基础,丧失集体经济组织成员资格理论上也就意味着失去了承包经营权主张的基础。但按照最新的政策规定,并且已在《农村土地承包法修正案(草案)》中规定:“维护进城务工农民的土地承包经营权,不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权,由农民选择而不代替农民选择。承包方全家迁入城镇落户,纳入城镇住房和社会保障体系,丧失农村集体经济组织成员身份的,支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益。”根据这条规定,即便农民丧失农村集体经济组织成员身份,法律仅仅是“支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益”,并没有相应的强制约束力,而且,条文中的“国家有关规定”也并未出台,这在一定程度上与承包经营权的定义相违背。更大的疑问在于,对于进城落户的承包农户,其承包经营权在承包期内是否可以继承?如果可以继承,是否会出现外部人占有的风险?因此,为了调整相应的矛盾,回应疑问,需要从法律层面对集体经济组织成员资格与权利进行明确,并适时推进承包经营权的有偿退出机制。

(三)承包经营权的自愿有偿退出在具体操作制度方面也有待进一步完善

除法律供给存在缺失外,在承包经营权自愿有偿退出的具体操作层面,如在补偿资金来源方面、退回承包经营权土地的再配置方面等,也有待进一步研究完善。特别是在我国各地发展不平衡的条件下,土地承包经营权的自愿有偿退出难以实现相对一致的制度安排,需要各地因地制宜地予以考虑,但也有必要从国家层面对相应的原则进行明确。以退地补偿为例,当土地承包经营权还是一种债权时,土地对于农民来说是一种福利性配给的生产资料,而一旦将土地承包经营权明确为用益物权后,权利的财产性问题再现,这一财产属性首先在流转中得以体现,农户通过转让经营权,可以获得租金,但仅以租金作为土地权利价值实现的途径并没有完整地体现土地权利价值。土地的流转是以承租人的出现为前提的,因此,尽管土地承包经营权价值的实现不完全,但可以比较顺畅,土地流转的相关私法可以对这一土地价值的实现途径较好地进行调节。而一旦赋予承包经营权退出权时,则土地的财产属性将进一步强化,当农户行使退出权而将土地交还给集体经济组织时,集体经济组织可能并没有相应的资金支撑农户退出权的行使。在此条件下,是否需要国家对土地承包经营权的退出予以一定的政策性支持等,是需要进一步研究的。

总体来看,尽管政策层面对承包经营权的自愿有偿退出提出了明确的探索诉求,但这一政策诉求在法律上还未体现,最新的《农村土地承包法修正案(草案)》对这一议题也没有回应,应尽快从法律层面对承包经营权的自愿有偿退出进行研究,为政策的推进提供必要的制度支撑。

五、完善承包经营权自愿有偿退出法律的思考

从前文的分析中可以看出,在我国土地制度不断演进的过程中,土地承包经营权的内涵也在不断发展,从农业税下的债权属性,逐步明确为用益物权,承包经营权作为集体总有下的私权,其财产属性不断被强化。尽管当前的法律也存在农地承包经营权的退出通道,但仅存在强制性退出以及放弃性退出,自愿有偿性退出还存在法律空缺。为了优化农地权属配置,为承包经营权的价值实现提供通道,并推动农业适度规模经营与城镇化发展,有必要从法律层面对承包经营权自愿有偿退出进行思考与完善。

(一)法律修改的主要方面

首先,要对承包经营权自愿有偿退出的内涵做出明确的规定,对相关当事人的权利与义务进行明确的规定。承包经营权的自愿有偿退出不同于当前法律中的放弃性退出,是承包经营权的永久性退出。此外,承包经营权的自愿有偿退出并不等同于土地的买卖,有偿退出是承包经营权人与所有权人之间的权利关系的变更,并不涉及第三人。承包经营权是在所有权下派出的相对独立的权利,是作为集体组织成员的一种初配权,离开所有权人,承包经营权并不能单独流转。此外,所有权人还存在对承包经营权人土地利用行为的监督权。因此,承包经营权的有偿退出是一种权利的回赎,并不等同于买卖。

其次,要从法律上允许承包经营权人退出承包经营权并获得相应的补偿。现行法律对强制性退出的补偿进行了较为明确详尽的规定,对于自愿交回土地承包经营权的规定中仅提出对土地地力的提高予以相应的补偿,这种补偿并没有反映出土地承包经营权的用益物权财产属性。应该说,随着我国城镇化的推进,近年来土地的征收数量巨大,矛盾也相对突出,征地的法律调整也相对迫切与全面,并在一定程度上体现了承包经营权的物权属性。但对于承包经营权用益物权明确后自愿退出土地承包经营权的补偿问题,尚未进行制度性安排。此外,承包经营权的优化配置,有利于推动农业适度规模经营,存在一定的公共外部性。因此,法律修改应明确,自愿退出承包经营权的农户可以获得一定的补偿。

再次,订立承包经营权退出的法定原则。基于土地改革中土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线,承包经营权的自愿有偿退出不能改变原有土地集体所有的性质,要充分尊重农户自愿,并要坚持农地农用。退出土地的所有权依然属于原集体所有,但为了经营的效率,可以不再面向集体经济组织成员进行发包。农地农用是土地改革的基本底线,对于已退出的土地不能改变农业用地的用途。此外,政策推进的过程中,还要防止外部人的进入,应在本集体内部封闭状态下推进。

最后,要规定必要的程序性要件。尽管我国各地情况存在巨大差异,但承包经营权退出的法律也应对退出的条件、补偿的原则、退出承包经营权后农户的集体经济组织成员身份、已退出土地的利用等进行原则性规定。在退出条件方面,为了防控风险,现阶段还不宜面向所有农户;在补偿方面,由于各地差异较大,且退出为自愿退出,是一种自发的资源再配置行为,因此,法律对于补偿的金额不宜进行明确规定,但为了防控风险并保障当事人的权利,补偿水平的确定应有法定的程序并不宜超过征地标准;在集体组织组织成员身份方面,退出承包经营权后农户的集体经济组织成员身份应该仍可以保留;对于已退出土地的再利用问题,在保证农地农用的前提下,各地可以根据条件自行决定。

(二)法律修改的具体建议

由于承包经营权的退出议题已被正式提及,在相关法律中可以专门对土地退出问题进行规定。可以考虑加入以下条款内容:(1)承包方有稳定的非农职业或有稳定的收入来源或者所有共有人已年满65周岁,经发包方同意,可以将全部或者部分土地的承包经营权退还发包方,并获得相应补偿。补偿标准由集体经济组织成员大会或代表大会根据当地发展水平和集体经济组织自身条件协商确定,但一般不超过相同条件下的征地补偿标准;(2)已退还承包经营权的农户,其与发包方的承包经营关系自动解除,并不得再次以集体经济组织成员的身份对承包经营权进行主张。退还承包经营权后原承包农户的集体组织成员身份不变;(3)退还集体经济组织的土地,不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(4)已退还给集体经济组织的土地,由集体经济组织决定其再流转方式,在同等条件下,优先向本集体经济组织成员流转。(5)在承包经营权退还的过程中,不得损害集体经济组织其他成员利益,不得对抗善意第三人。(6)县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责,负责本行政区域内农村土地承包经营权自愿有偿退出的指导工作。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营权自愿有偿退出的指导工作。

第一,对自愿有偿退出承包经营权农户的条件进行限定,对补偿标准的确定进行规定。一方面,由于我国集体经济组织之间的条件差异较大,不一定都具备开展农地承包经营权退出的相应条件,因此,承包经营权的退出既需要农户自愿,也需要发包方同意;另一方面,对承包经营权人退出承包经营权的条件做了一定的限定,即主要面向有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的承包农户,以及老年承包经营权人,对退出条件的规定可以在一定程度上防止退出风险。此外,明确提出了退出承包经营权可以获得一定的补偿,但由于各地条件不同,不宜对补偿标准做统一的规定,但加入了上限的限制,即“一般不超过同条件下的征地补偿标准”。此外,对于补偿标准需由农村集体经济组织成员大会或代表大会确定。

第二,主要对承包经营权的自愿有偿退出进行明确的界定。承包经营权的有偿退出并不是阶段性的退还,而是一种永久的退还,且明确了原承包经营权人不得再次无条件地对承包经营权进行主张,这一规定避免的“翻烧饼”风险出现。此外,承包经营权作为集体经济组织成员的一种权利,退还了土地承包经营权,原承包经营权人作为集体经济组织成员依然享有其他成员权利。

第三,对退还承包经营权的土地性质与土地利用进行原则性的规定。承包经营权的退出,是原有承包经营关系的解除,并未涉及土地所有权的变更与配置,因此,土地集体所有的公有性质不变。而农地农用是我国土地管制的基本原则,也是从国家层面防止土地利用风险,防止粮食安全风险的重要举措。退还土地的集体所有性质以及农地农用的约束,从宏观层面防范了退出的潜在风险。

第四,对退还承包经营权的土地再利用问题进行一定的规定。退还土地的再利用是农地承包经营权退出机制的重要内容。从农业发展诉求与试验区实践来看,为了支持适度规模经营以及获取退地补偿资金,一般不选择将已退出承包经营权的土地再次向本集体经济组织成员发包,大多采用集体经济组织招租再流转的土地再利用形式。此外,我国的《民法总则》赋予了农村集体经济组织法人的地位,这也为农村集体经济组织作为农村土地所有权人持有土地提供了法律基础。因此,对于退出承包经营权的土地,集体经济组织可以将经营权再流转,但为了更大程度上考虑本集体经济组织成员利益,应优先流转给本集体经济组织成员。

第五,防止出现承包经营权退出的外部性影响。土地承包经营权的退出是一种土地权益的价值实现,要防止不适当的外部性影响出现。一方面,不能影响集体经济组织其他成员的权利,如不得以筹措土地承包经营权退出补偿资金为由截留“三农”专项资金,更不能向村民征收退地补偿款等;另一方面,不能对抗善意的第三方,如承包经营权的退出需要承包经营权所有共有人的同意,不能与具体经营权人存在相关纠纷等。

此外对政府部门在农村土地承包经营权自愿有偿退出中的地位作用予以原则性规定。

(三)其他若干问题的思考

除以上对法律修改的具体建议外,课题研究中对农村土地承包经营权的再配置还存在以下思考。

1.打通双向通道的可能性

既然承包经营权可以有偿退出,那么承包经营权是否也可以面向集体经济组织成员内部有偿获得?这是一个下一步我国土地权属配置可以考虑的问题。为了进一步优化土地资源配置,激活土地潜在价值,无论是对于当前具有承包经营权的农户来说,还是对于已退出承包经营权的农户来说,可以探索其通过一定的资金给付,获取相应的承包经营权,即在探索承包经营权有偿退出的同时,进一步讨论承包经营权的获得,建立承包经营权退出与获得的双向通道。

从优点来说,一方面,双向通道的建立更有利于资源的配置。双向通道的建立,可以让集体经济组织内有一定技能、有志于从事农业的成员获得稳定的承包经营权,从而优化资源配置。当前,有些人包括一些年轻人想从事农业但没有土地资源,尽管可以通过流转获得相应土地,但农地承包经营权双向通道的建立,相对经营的流转承包经营权的获得可以在一定程度上为专业化的农业经营提供更为稳定的环境。此外,双向通道的开通,也有利于有退地条件但心存顾虑的承包经营权人退出承包经营权。在退出承包经营权后如没有再次获取的通道,具有承包经营权的农户即便对农地没有依赖,也会因对土地承包经营权增值预期的不确定、对风险的担忧等因素,而不愿意放弃承包经营权。而一旦建立了双向通道,让退出承包经营权的集体经济组织成员有机会在其他成员退出承包经营权时,可以以一定的给付重新获得承包经营权,相当于在一定程度上提供了反悔机制,则将会进一步推动农地权属的合理配置。另一方面,双向通道更有利于土地权利内在价值的实现。在农地农用的约束下,供求环境的存在将为承包经营权这一用益物权内在价值的真实呈现提供条件。如果仅仅依靠政策性协调确定承包经营权补偿标准,很有可能会偏离正常价值,这不但会影响资源的高效配置,也会影响承包经营权人的权益。因此,针对本集体经济组织成员建立承包经营权的退出与进入双向通道,将充分发挥市场的价值反映作用,真正激活农地的内在价值,从而促进土地资源的高效配置、保障承包农户的土地权益。

从可行性来看,我国土地改革有着三条红线,而双向通道的建立,不仅没有突破红线,而且在某种程度上更有利于农民土地权益的实现,更有利于提高资源的配置与利用效率。具体操作中,为了保证农地集体所有的稳定性以及防范外部人侵入的风险,农地承包经营权的再获得仅面向本集体经济组织成员封闭运营,因此风险相对可控;其次,为了防止土地过度集中的风险,可以对承包经营权的获得进行一定的限定,如限定一户拥有承包土地面积的最大值等。

2.股份制改革

在农村土地承包经营权自愿有偿退出的改革过程中,对于上海等已将土地流转至村集体的地区,可以借鉴宁波等地改革经验,探索土地的股份制改革,以股份化的形式体现土地承包经营权的权益与落实承包经营权的有偿退出。承包经营权可以根据承包土地面积股份化,由村集体统一负责流转经营。若拥有承包经营权的农户想退出承包经营权,实现承包经营权的价值,则可以将股份退还至村集体,集体经济组织则给予一定的经济补偿。

3.对于进城落户农民承包经营权转让问题的思考

为了保障农民土地权益,有序推进城镇化,2016年10中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包经营权经营权置办法的意见》,《意见》指出,“不得违法调整农户承包地,不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件”。最新的《农村土地承包经营法》(草案)也对此进行了明确规定。为了保障农村土地承包经营权的封闭性,并在一定程度上弱化承包经营权成员权属性与为维护进城落户农户的权利而保障其承包经营权之间的矛盾,课题组认为,对于进城落户农户的承包经营权可以进一步做如下规定:承包方全家迁入城镇落户,纳入城镇住房和社会保障体系,丧失农村集体经济组织成员身份的,其承包经营权可以保留但不得继承,支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益。即仅承包经营权共有人可以在一定时期内保留承包经营权,从而在一定程度上防止承包经营权外部占有问题的扩大。

4.关于承包经营权转让的问题

现行《农村土地承包法》将承包经营的转让归为农地流转的一种,第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”,并且第三十三条规定“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”,第三十六条规定“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定”,第三十七条规定“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。可以看出,现行《农村土地承包法》中所指的转让本质上依然是经营权的流转,对转出方的转让期限做了限定,并可以获得一定的流转费,转出方在承包期到期后仍可对承包经营权进行主张。而《农村土地承包法修正案(草案)》则将转让和流转进行了区分,第三十三条规定“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。这一规定存在一定的模糊性,对于转让是永久转让还是承包期内的转让并没有明确,也未涉及转让费的问题。目前来看,对于转让还存在一定的理论困境,若非永久转让则本质上还是经营权的流转,就没有必要单独提出该条文;若转让是指承包经营权的永久转让,就难以提及转让费,因为法律明确指出,承包地不得买卖,若存在转让费条件下的永久转让,就成为事实上的买卖。因此,转让条文的修改,并未为承包经营权的自愿有偿退出提供通道。此外,《草案》第三十四条规定“承包的土地在本集体经济组织内部互换、转让后,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人”,对于承包经营权转让的登记并未强制要求。一般来说,在我国确权登记的背景下,承包经营权的变化应变更承包经营权证,而法律对转让后的登记并没有做出强制要求。基于此,课题组认为,一方面要对承包经营权转让的内涵进一步界定,明确转让是否为永久转让,并且若涉及转让费,应通过集体经济组织履行相应的中间操作,不违反承包土地买卖的规定。此外,还要明确承包经营权变更的登记要求,使承包经营权的转让受到法律的保护。

总体来看,我国现行法律对征地等强制性承包经营权的退出做出了较为明确的规定,也规定了农户可以放弃或者转让土地承包经营权。为了激活土地价值,从根本上优化土地权属配置,厘清土地权利关系,保障农户土地权益,法律也应对农地承包经营权的自愿有偿退出予以回应。由于法律普适性的原则,对于承包经营权的自愿有偿退出,法律可提出相应的通道、原则,而在具体的操作中应赋予地区根据各自情况出台相应规定的空间与权力。对于上海来说,在中央政策指导下,可以在总结国内土地承包经营权有偿退出经验的基础上,结合自身的现实情况,出台地方性法规,为有条件、有意愿退出承包经营权的农户建立承包经营权的退出通道。

六、上海开展农村土地承包经营权退出的具体机制建议

从前文的分析中可以看出,上海不但具有承包经营权退出的条件,也存在承包经营权退出的需求。通过建立承包经营权的退出机制,不但有利于上海都市农业的发展,也可以为承包农户土地权益的实现提供条件,促进上海农村居民的市民化,进而有利于城乡一体化的发展。此外,在我国还未全面放开土地承包经营权有偿退出的背景下,上海推进农地改革、探索农地承包经营权的有偿退出,还可充分发挥上海在改革中的先行先试作用。

(一)上海开展农地承包经营权退出的原则

首先,要充分尊重农民意愿。农民的意愿是农地改革的前提,历史的经验表明,只有充分尊重农民的意愿才能维护农村的稳定,促进农村地区的发展。农地对于不同类型的农民来说其意义并不相同,无论是从全国层面来看,还是就上海来看,具有承包经营权的农民对土地存在不同程度的依赖,农民对承包经营权也存在不同的认知,对有些农户来说农地更大程度上是一种财产,而对于另外一些农户来说,农地则是重要的生产资料与生存保障。在课题组调查中也发现,有些农户对于承包经营权存在退出的意愿,而有些则表示不会退出。因此,上海农村土地承包经营权退出机制的设计,要以农民意愿为前提。

其次,要保障农民权益。农民权益不受损是土地改革的底线,也是开展农地承包经营权退出的底线。在充分尊重农户意愿的同时,要充分考虑农户的土地权益。从某种程度上来看,农地承包经营权有偿退出通道的建立,也是实现农民土地权益的具体形式。对于部分农民来说,对土地的依赖较弱,更多地已将土地承包经营权视为一项财产权,承包经营权有偿退出机制的建立,为该部分农户土地权益的实现开辟了通道。此外,在确定农地承包经营权退出补偿标准时,除要考虑农地因生产功能而呈现的使用价值的同时,还要在一定程度上考虑农民对土地的心理依赖。保障农民利益还要求理顺农户土地权益与集体成员权其他权益的关系,并能不因土地承包经营权的退出而影响其他成员权益。

再次,要防止系统性风险。尽管上海经济相对发达,但对于部分农户来讲,土地对之生活与发展仍具有重要的意义。从农户自身来看,土地承包经营权的退出是土地改革过程中最深入彻底的决策,一定要防止系统性风险。一是要防止失地农民的生存与发展风险,不能让农户因退出土地而出现较大的生存问题;二是防止制度操作风险,不能出现“翻烧饼”的现象,改革要渐进、平稳、有序;三是要防止农地利用风险,防止土地过度资本化,防止外部资本过度进入。

最后,要纳入政策性倾向考量。探索土地承包经营权的自愿有偿退出,一方面是为了探索农民土地权益价值实现途径,另一方面也是为了促进农地资源的合理配置,促进农地的适度规模经营。从不同国家土地政策的操作来看,很大程度上都是为了促进农地的适度集中,为提高农业劳动生产率、降低农业生产成本创造条件。因此,在土地承包经营权退出的过程中,还要纳入土地资源优化配置的政策考虑,特别是促进农地向专业农民、向青年农民转移。

(二)开展承包经营权自愿有偿退出的具体机制

1.设定退出条件

为了控制风险,结合国外土地交易经验以及我国农地有偿退出的试验探索,当前阶段对农地承包经营权退出的对象还应有一定的限制,并非所有想退出承包经营权的农户均可退出。2015年8月出台的《关于加快转变农业发展方式的意见》提出了两个农地承包经营权退出指向条件,即“有稳定非农就业收入”和“长期在城镇居住生活”。从各地的试验情况来看,也均对退地申请者进行一定程度的风险评估。因此,对上海来说,也应对土地承包经营权的退出申请者进行一定的考察,就具体条件来说:一是要看是否有稳定非农收入并拥有相应的社会保障,二是看是否在城镇拥有住房及长期在城镇居住生活。此外,上海还可以再增加一类退地人员,即:子女已在城镇就业居住,年满60或65岁的老年农户。

2.明确操作主体及流程

由于我国农村土地集体所有的性质,承包经营权的退出主要是向农村集体经济组织退还承包经营权,因此,农村集体经济组织便自然成为农地承包经营权退出的主要操作主体。特别是对于上海来说,情况更为特殊,上海大部分土地已流转至农村集体。但仅以农村集体作为农村土地承包经营权退出的责任主体也面临着相应的问题。一方面,由于农地承包经营权的有偿退出需要提前给付较高的退地补偿,这对于村集体来说一般会面临较大的压力,需要政府介入对农地退出予以一定的支持;另一方面,若从制度化层面推进农地承包经营权的退出,同时推进相应农地政策的实施,也需要农业主管部门进行相应的介入与指导。因此,在承包经营权自愿有偿退出政策实施过程中,应以农村集体经济组织为主导,并可在乡(镇)或区农业部门成立相应的机构,对相关操作进行指导,并落实审核与支持政策。具体到操作流程,可以借鉴试验地区的经验,首先需要农户对退出承包经营权进行申请;然后集体经济组织协同政府农业部门对申请人资格进行审查;然后对审查结果进行公示;接下来退地农户与集体经济组织签订退地合同,并办理承包经营权退出手续;然后退地农户获得相应补偿;最后,集体经济组织对土地进行流转利用。

3.补偿金额及资金来源问题

承包经营权退出的补偿主要涉及补偿的方式以及补偿的金额。从补偿方式来看,课题组的调查表明,具有承包经营权退出意愿的农户,其退地补偿诉求也存在多样性,对于年轻农民以及社会保障相对完善的农民,更倾向纯经济补偿,而对于老年农民,却更倾向选择保障性补偿,即为其提供一定的社会保障。因此,在补偿的方式选择方面也应根据农户需求制定不同的可供选择菜单。从补偿的金额来看,国内已有地区试点承包农地的退出,往往由退出土地的承租方承担退地补偿,而承租方又通常以流转费用作为参照标准对农户进行补偿,但对承包农户来说,仅考虑农地流转费,农地的价值并没有完全体现。在农地承包经营权退出时,不仅应考虑农地的生产价值,还要考虑一定的风险补偿,并且,由于农户往往对农地存在留恋的心理,促成农地退出还需要使农户越过心理障碍,即需要给予农户一定的心理补偿。在确定农地退出补偿金额时,既不能过高,使财政难以承受的同时,人为推高农地价格,对农地流转价格也将造成传导性影响,从而不利于通过经营权流转方式促进农地的适度规模经营,并引致过度退地现象;也不能过低,使农民利益受损。基于国内已有试点地区退地补偿,结合上海的现实情况,上海对农地承包经营权的退出补偿应高于流转费*本轮剩余承包期年限,但一般要低于征地补偿标准。此外,对于退出承包经营权的老年农民,政府可以本着维护农民利益的原则,适当给予补偿,为其建立相应的社会保障机制。从农地承包经营权退出补偿资金的来源来看,由于农地改革的社会性,农地承包经营权的退出,仅靠农村集体组织恐怕比较困难,政府还应给予一定的支持。具体来说,承包经营权退出的资金可以来自两个部分:一是政府财政支持,政府可以专列资金,用于推动农地改革;二是已退农地再出租租金。通过对已退农地的再出租,可收回部分退地补偿成本。

4.结合农业政策需求,合理利用已退农地

推动土地承包经营权自愿有偿退出政策的目的,一方面在于促进人的城镇化,另一方面还在于推进农地适度规模经营,促进农业现代化发展。因此,对于已退农地,应保证农地农用,并可根据现代农业经营的特点,纳入农业政策考量,促进农地的高效利用。首先,以家庭经营为主,适当考虑其他新型效率农业经营主体。对于已退出农地再招租对象的选择,仍要以家庭经营为主,为有志以农为业的农民,特别是年轻农民提供更多进入农业的机会,支持发展家庭农场。同时,适当放宽其他新型、有较高经营效率农业经营主体进入农业经营的机会。根据韩国、日本以及法国等发达国家农业经营主体的发展趋势与经验,在家庭经营仍占主导的农业经营主体构成中,合作经营、农业企业等新型法人经营主体所占比重越来越高,新型农业经营主体在市场适应、规模效应等方面存在一定的优势,因此,已退农地也应适当考虑新型农业经营主体的用地需求,从而发挥其龙头带动作用,带动中小农户共同发展。其次,优先考虑集体内部成员需求,兼顾公平。由于农地的不可移动性,基于农村社会自组织的生态特征,农村集体成员作为农地经营主体在信息获取、关系处理等方面存在天然的优势,加之农地的集体所有属性,因此,在农地再租赁主体的选择中,可以给予内部成员适当的优先权。另外,对于已退地农户或其子女,也可在一定期限内保留其农地租赁的优先权利(经营权而非承包经营权),以最大程度上降低退地风险。再次,因应农业改革,扶持新业态农业项目。当前,在农业发展过程中出现了许多新理念、新业态,如第六产业、农业旅游等,政府在对相应项目进行支持的同时,也应从用地方面予以保障。农地承包经营权的退出将在一定程度上释出农地资源,为支持相应项目的发展提供了土地条件。

(三)相关支持与保障机制

尽管目前上海大部分农民并不适合退出承包经营权,但政策的设计要进行一定的前瞻性思考。为了保障农村土地承包经营权自愿有偿退出政策的顺利实施,还要建立相应的支持与保障机制。

1.要建立相应的推进机制

首先,政府要有主动改革的勇气。农地改革是我国农村改革中基础性的改革,也是改革的硬骨头,改革的过程可能涉及多种利益且存在一定的风险,因此,很多地方政府并没有农地改革的动力,对于农地承包经营权的退出更是如此。但从社会的发展来看,推动农地的改革,探索农地承包经营权的退出又存在着必要性,并且中央也对之提出了明确的要求。上海作为改革开放的先行者,有必要也有条件在农地改革,在农地承包经营权有偿退出方面进行相应的探索。因此,政府应对该议题予以关注并切实推进。其次,要有相应的资金支持。推进农地承包经营权的有偿退出,存在较大的外部性,有利于农业的发展,也是促进农民土地权益实现及城乡一体化发展的重要手段。上海应成立专项资金,用于支持农村土地承包经营权的自愿有偿退出。再次,要制定因地制宜的退出模式。我国幅员广阔,各地农村发展阶段、发展条件差异较大,上海各区农村的情况也存在着差别,而农村的改革,一方面要有顶层设计,但更多的还要发挥农村的创造性,对于农村土地承包经营权的退出政策,也应充分尊重农村的现实与农民的选择,赋予农村一定的灵活性,不搞一刀切,因地制宜,稳步推进。如在退出补偿上,也要设计不同菜单,既可以选择一次性补偿,也可以选择固定时间的每月给付。此外,还可以探索以股份制的形式推动承包经营权的再配置。

2.要完善风险防控机制

首先,要尊重农户意愿,设置严格退出条件,控制农户个体风险。农地承包经营权退出政策,一方面是因应农户需求,保障农地权益的需要,另一方面也是促进城镇化、推进农业现代发展的需求。但也应该看到,我国还处于转型发展阶段,农地之于大部分农民来说仍是重要生存保障与收入来源,政策的推进过程中要充分尊重农民意愿,并设置相应条件,政策应具有甄别功能,使最有条件的农户优先自愿选择退出,防止冲动型退出承包经营权、压力型退出承包经营权现象的出现。其次,统筹考虑,逐步推进,维护农民利益,防止系统性风险。农地政策牵一发而动全身,很多情况下没有回头路,所以政策的推进要平稳有序,要有历史耐心。大规模的退地不但政府财政难以承受,也不利用社会的稳定,要制定流量调整机制,使承包经营权的退出量在可接受的范围。此外,退地补偿不仅要考虑农地的生产功能价值,还要考虑农民对农地的社会依赖与心理依赖,保障农户的利益。再次,要合理利用农地,封闭运行,防止外部资本过度进入,保证农地农用。农地农用是我国农地改革的红线。对于我国来说,人多地少,保证粮食安全是农地的首要功能。从不同国家土地改革的经验来看,尽管逐步放松了相关法人进入农业的限制,但农地农用的约束终始是改革的前置条件。我国在推进农地承包经营权退出的过程中,也会在一定程度上借助社会资本,但一定要设定农地农用的底线。一方面,要对企业法人取得农地经营权进行必要的限定,合理设置经营规模;另一方面,要对企业法人进入的经营活动进行必要的审查与监督,确保农地农用。

3.要协同推进农村改革

农村改革是一揽子工程,在推进农地承包经营权有偿退出的同时,还需要协同推进相关领域的改革,如推动农村集体资产改革、推动户籍改革等,以保障农户权益,推动乡村振兴,促进农村的转型发展。例如,农户不愿放弃农地承包经营权,或不是因为对农地的依赖,而是不愿放弃或是怕失去农村集体成员权,特别是在集体经济较为发达的地区,集体成员权往往与集体经济收益分配相联系。另外,退出农地承包经营权而离开土地进城后,农户或难以享受相应的公共服务。因此,为了促进农地承包经营权退出政策的实施,还应加快集体经济、户籍制度等相关领域的配套改革。应进一步厘清农地承包经营权退出与集体成员权之间的关系,并且,为退地进城农民建立健全完整的社会保障体系。通过一系列的配套改革,促进农地承包经营权退出政策的实施,推动有稳定职业、可靠收入、固定居所的农户有序市民化。

总体来看,改革开放以来,我国经济、社会发生了巨大的变化,农业在国民收入中的比重越来越低,农地经营对于部分农民来说也已不是就业的必然选择,均分的农地配置不但难以支撑农民收入的持续增长,也阻碍了我国农业竞争力的提升,同时在某种程度上成为我国城镇化进一步推进的羁绊。尽管可以以农地流转促进农地的规模经营,但农地流转过程中也会涉及较高的交易成本。在此条件下,探索农地承包经营权有偿退出从宏观层面来看已具备相应条件,并存在一定的宏观需要。长远来看,通过农地承包经营权的退出,从根本上促进农地资源的优化配置与稳定经营,是降低我国农业生产成本、促进我国社会转型发展的重要举措。此外,推进农地承包经营权的有偿退出也是激活农地承包经营权潜在价值、保障农民土地权益、促进其安心市民化的必要措施。通过调查亦表明,部分农户存在退出承包经营权的意愿,即农地承包经营权的有偿退出亦存在微观诉求。对于上海来说,农业体量相对较小,外部就业机会相对丰富,社会保障相对完善,农民对农地的依赖较弱,农地改革的空间相对较大,更有条件与能力探索农地承包经营权有偿退出。基于宏观与微观改革诉求,在中央的统一部署下,目前我国已开展了农村土地承包经营权有偿退出的改革试验,积累了一定的经验。目前来看,从法律层面对这一议题进行思考的时机已成熟。本研究通过对我国现行农地承包经营相关法律的分析,对农民承包经营权退出意愿的调查,从法律层面提出了农村土地承包经营权自愿有偿退出的修改建议,并结合上海的实际情况,提出了农村土地承包经营权自愿有偿退出的具体机制。总之,政府应正视我国外部环境的变化与宏观、微观改革诉求,提早谋划,在考虑制度底线、农民权益、粮食安全的条件下,在农地承包经营权有偿退出方面有所作为,促进农业发展、农民增收,助力乡村振兴战略。

 

编后语:课题组通过对我国现行法律的分析及对不同地区实践经验的总结,在农村土地承包经营权的退出条件、补偿标准、集体组织成员身份保留、退出土地利用、风险防控等方面提出了相关法律修改意见。同时,对上海如何推进农村土地承包经营权退出机制提出了包括要充分尊重农民意愿、保障农民权益、防止系统性风险、纳入政策性考量等建议。并且从退出条件、操作主体及流程、补偿金额及资金来源、已退农地的利用等方面提出了操作机制和保障措施。这些建议对于上海推进农地承包经营权的有偿退出具有一定的参考应用价值。

 

课题组长简介:

王常伟,男,现为上海财经大学三农研究院副教授。

 

                       (责任编辑:陈素萍    核稿:陈书笋)



[]本课题是2017年上海市人民政府决策咨询研究项目政府法制专项招标课题。

[] 丁关良:《农村土地承包经营权性质的探讨》,载《中国农村经济》1999 年第 7 期。

[] 高强、宋洪远:《农村土地承包经营权退出机制研究》,载《南京农业大学学报(社会科学版)》2017年第4期。

[] 钱忠好:《农村土地承包经营权产权残缺与市场流转困境:理论与政策分析》,载《管理世界》2002 年第

6期。

[] 此处的补偿和本课题所研究的承包经营权有偿退出的补偿性质并不相同,原法律中的补偿仅是对因前期投入对土地生产能力提高的补偿,并没有反映土地的物权属性。而本课题所讨论的补偿,是基于承包经营权这一用益物权放弃的补偿。